【案情簡介】
一、揭竿而起，為生存而起訴
2002年2月21日，惠州德賽視聽科技有限公司出口到德國的3 900臺DVD機也被德國海關扣押。扣貨事件發(fā)生后，2002年4月，中國電子音響工業(yè)協(xié)會代表中國企業(yè)與6C達成協(xié)議：中國公司每出口1臺DVD播放機將支付4美元的專利使用費。2002年10月，音響協(xié)會再次與3C達成協(xié)議：中國公司每出口1臺DVD播放機將支付5美元的專利使用費。與此同時，中國企業(yè)還與湯姆遜、杜比、MPEG等外國專利持有企業(yè)陸續(xù)簽訂協(xié)議，使出口DVD機的專利繳費金額達到每臺12美元。我國有關部門敦促下屬企業(yè)盡早購買3C的DVD機聯(lián)合許可，并打算對不遵從該指示的企業(yè)領導給予行政懲處。 然而，3C聯(lián)盟采取了固定費用而非按比例收取的方式，卻可能違背了美國的相關法律。
從1997年美國司法部對同樣采用固定收費模式的MPEG2聯(lián)合許可協(xié)議的合法性審查來看，它并沒有抵制收取固定費用的許可模式。 2005年1月18日下午，香港無錫多媒體和東強（無錫）數(shù)碼科技有限公司宣布，兩公司已將以飛利浦為首的3C聯(lián)盟告上美國圣地亞哥市的加州南區(qū)地方法院。訴狀稱3C聯(lián)盟違反了美國《謝爾曼法》，要求飛利浦等公司解除因DVD機專利費問題在全球各地海關對中國DVD機生產商出口貨物的扣押，返還至少過去3年向DVD機生產商收繳的專利費并處以3倍的賠償金。美國時間1月31日，荷蘭飛利浦等公司按照美國法律應訴。 代理中國DVD機企業(yè)在美起訴3C的首席律師安頓于2005年1月18日在北京國際俱樂部大飯店向與會專家、記者宣稱：“這將是一場締造新世紀專利許可秩序，造福發(fā)展中國家高新技術產業(yè)，造福歐美廣大消費者的世紀大訴訟”。信息產業(yè)部知識產權咨詢服務中心主任趙天武也表示，這次在美起訴，是國內DVD機企業(yè)運用法律手段參與國際商業(yè)競爭。這說明中國企業(yè)的市場意識和法律意識增強，在國際競爭中走向成熟。類似的聲音在近幾年，我們聽到的已太多，這次無非是將“某某企業(yè)”換成了“DVD機企業(yè)”而已。類似的做法已從DVD機、彩電波及手機、PC等其他產品領域，國內企業(yè)只是奔波于被國人“夾道吶喊”的訴訟中。 海關總署的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國2004年年產DVD機達6 000萬臺，其中出口4 500~5 000萬臺。而3C和6C掌握著上游的關鍵技術。由此可見，與擁有專利的外國企業(yè)及聯(lián)盟簽訂適當而合理的專利使用費協(xié)議是我國保住“世界工廠”的身份的基礎所在。 據(jù)中國社科院知識產權中心副主任李順德介紹，3C聯(lián)盟給我國DVD機企業(yè)的收費清單上列出了1 000多項專利，而他們在我國申請下來的只有6項，我國企業(yè)一直在為使用的6項專利付1 000多項的費用。相應的后果便是，我國生產的DVD機在歐美市場的整機售價約為40美元左右，但其中需要支付的知識產權費用就高達21.3美元，而廣東一些DVD機OEM商的單機凈利潤甚至不到1美元！“為別人白忙活”的國內廠商在起訴中便表示：3C采用了捆綁銷售的方式，迫使專利使用者購買了許多無用的專利。但飛利浦公司在隨后的聲明中闡明：DVD機生產商可以自由地選擇對專利費用單獨支付或是捆綁支付。
二、內外有別、冰火兩重天
其實國外企業(yè)也遇到過類似的問題，結果卻是“冰火兩重天”。2004年7月14日，Matsushita電器工業(yè)有限公司結束了與美國DVD機制造商Cinram國際公司之間的DVD機專利訴訟。由于Cinram拒絕購買6C全球專利一攬子許可，也拒絕購買Matsushita放入6C專利池的幾項美國專利的許可。按照和解協(xié)議，Cinram國際公司將支付數(shù)額保密的使用費以購買僅僅保密的單獨許可。可見，買聯(lián)合許可還是買單獨許可、簽署公開協(xié)議還是保密協(xié)議、最終付出多少真金白銀，這都是談判、斗爭的結果。 另外，在針對3C的訴訟中，美國律師安頓指出：“中國DVD企業(yè)并非西方專利技術的實施者，它們僅僅是采購國外侵權人的零部件來組裝DVD整機。強迫這類企業(yè)負擔整個產業(yè)鏈上的全部專利費，這實際上會把中國企業(yè)涉足高新技術產業(yè)的第一步——組裝、代工工作所賺取的微薄利潤都要榨取干凈。”這一論斷得到了廣泛的支持。
三、中國企業(yè)為何吃“啞巴虧”
對于外國企業(yè)在專利保護上的霸道和無理，國內企業(yè)無疑是吃了雙重“啞巴虧”。但令人不解的是，當初為何簽下如此不平等的專利使用協(xié)議？2004年，中國影碟機雖然擁有著超過6 000萬臺的產能，但是這一巨大的數(shù)字已經(jīng)沒有多少價值。當國外擁有核心技術的DVD機企業(yè)運用“專利收費”這道屏障時，國內DVD機產業(yè)便陷入了困境。的確，我國這些行業(yè)掙來的辛苦錢都用來交專利費了。如此高額的費用讓國內的DVD機制造企業(yè)負重不堪。很多中小企業(yè)因此倒閉。而飛利浦卻可以從中得到高額的利益。僅僅在2004年，其來自專利許可方面的收入大概是4～5億歐元。不過飛利浦的專利霸主地位正在受到更多的置疑。 而且，在此之前飛利浦的專利標準訴訟中也有著不少敗訴的經(jīng)歷。最為著名的就是其與索尼在CD專利上的受挫。
1979年9月，索尼和飛利浦達成專利聯(lián)合許可協(xié)議。1982年，飛利浦與索尼聯(lián)手推出CDDA激光唱盤的紅皮書（Red Book）標準，以后還有藍皮書、黃皮書標準。1994年7月12日，美國司法部開始對飛利浦和索尼進行反壟斷調查。經(jīng)過近20個月的調查，飛利浦和索尼最終屈服。在1995年12月末，飛利浦和索尼同意調整聯(lián)合許可方案，允許CD廠商可以自由獲取一攬子許可。業(yè)內人士指出，問題在于我們的企業(yè)不了解歷史，對于專利的申訴也缺乏經(jīng)驗。使得外國專利擁有者屢次在專利申訴中得手。 在DVD機專利問題上，飛利浦也并非一馬平川。2004年6月，無錫多媒體有限公司（香港）在美國圣地亞哥市的加州南區(qū)地方法庭（United States District Court Southern District of California）起訴3C聯(lián)盟，指控其強迫競爭對手屈服于非法的許可和付費協(xié)議，違反了美國的《謝爾曼法》等多部法律。2004年12月，無錫東強數(shù)碼科技有限公司作為共同原告加入訴訟，并修正起訴狀，代表滿足一定條件的DVD播放機生產商、銷售商進行集體訴訟。2005年5月，飛利浦在中國香港起訴東強電子集團及其13家附屬公司專利侵權和違反許可協(xié)議。 2005年6月15日，德國法院就香港東強電子起訴飛利浦專利無效一案作出一審判決，認定飛利浦的歐洲專利EP0745307在德國范圍內無效。 上述的DVD專利訴訟中方最后并沒有獲得滿意的結果。但本案引申的一個重要問題就是，在TRIPS協(xié)議框架下，如何認定知識產權濫用？如何利用游戲規(guī)則保護自己的利益？中國企業(yè)今后如何改變目前的尷尬局面？
【案例評析】
在現(xiàn)行的世界知識產權保護制度下，我們如何來面對這些挑戰(zhàn)呢？如何反對借知識產權標準進行壟斷、提倡利用國際通常慣例來處理知識產權問題，特別是，在哪些情況下知識產權的不當行為違反了競爭法？鑒于此，我們著重討論兩方面的問題，一是知識產權和《反壟斷法》的關系以及分析歐美在知識產權領域的反壟斷訴訟，二是專利許可（專利的垂直型許可、水平型許可以及交叉許可）以及專利聯(lián)盟在哪些情況下違反了《反壟斷法》。
一、如何判斷濫用知識產權行為
知識產權保護從當初作為創(chuàng)新的激勵工具，現(xiàn)在似乎成為扭曲創(chuàng)新的一個因素：它鼓勵壟斷尋租行為，損害消費者利益，阻擋了競爭對手的市場進入。
知識產權允許壟斷，而《反壟斷法》則尋求打破壟斷。從效率的觀點來看，知識產權和《反壟斷法》是互為補充的，兩者必須予以平衡。知識產權通過給予發(fā)明創(chuàng)造排他性的專有權來鼓勵創(chuàng)新，從而實現(xiàn)動態(tài)效率。而《反壟斷法》則著重于通過消除壟斷造成的不必要的消費者剩余損失來取得靜態(tài)效率。知識產權法更著重于動態(tài)的效率，而反壟斷法則更強調靜態(tài)的效率。 一個過度保護知識產權而忽視反壟斷的法律制度會危及競爭并且最終阻礙技術創(chuàng)新。同樣地，忽視知識產權保護而過于強調反壟斷也同樣會損害創(chuàng)新的積極性。知識產權作為一種財產權，會產生限制競爭的效果，因此它和其他財產權一樣，應該受到《反壟斷法》的制約。王曉曄.知識產權濫用行為的反壟斷規(guī)制［J］.法學2004，（3）：101. 也就是說，當知識產權權利人因為其合法取得的壟斷地位妨礙、限制或者扭曲了市場的有效競爭時，就需要通過競爭政策來消除由此產生的負面影響。
（一）知識產權領域中的反壟斷政策
歐共體司法裁判歐共體法院關于德國公司Grammophon GmbH v. Metro-SB-Grossmarkte GmbH案件的裁決。參見：European Court of Justice.Deutsche Grammophon GmbH v. Metro-SB-Grossmarkte GmbH 78/80, ECR 487, CMLR 431, Brussels, European Court of Justice, 191. 以及美國立法美國司法部及聯(lián)邦貿易委員會.關于知識產權許可的反托拉斯條例\[J\].華盛頓特區(qū)，1995.都清楚地表明，他們并不認為專利權或版權的授予就會使企業(yè)獲得市場優(yōu)勢地位。市場優(yōu)勢地位被認為是具有通過提高比競爭價格更高的價格水平而進行獲利的能力。這僅是在不存在替代的情況下才是可能的。就專利而言，大部分專利其實都被束之高閣而沒能被商業(yè)化利用。這些專利并不會產生壟斷。正因為知識產權事實上并不保證某一產品或銷售當然地取得市場壟斷地位，反壟斷當局對涉嫌公司就得需要進行兩方面的調查：首先是看專利或版權是否賦予了公司市場支配地位；另外需要看該公司是否濫用了其市場優(yōu)勢地位。
（二）反壟斷政策在專利許可協(xié)議上的適用
分析一項協(xié)議是否構成反壟斷行為，需要分析如下兩方面的問題：許可方和被許可方是否占有市場壟斷地位，他們的產品是互補還是替代的？
壟斷是指能夠通過提價而獲利的能力，通常是市場上的公司數(shù)量有限且產品難以被替代。替代品在其他產品的價格上漲的時候，其需求就會相應增加，例如百事可樂和可口可樂。相反，當其他產品的價格下跌的時候，互補品的需求就會上升。有關經(jīng)濟學概念可以參見：Pindyck, Robert S.Microeconomics［M］.5th ed.Upper River Saddle, NJ: PrenticeHall, Internat, 2001. 基于這些經(jīng)濟學原理，專利許可協(xié)議是否違反了競爭往往取決于許可方的市場地位以及許可方和被許可方之間的水平或垂直型關系。一般而言，垂直型的許可協(xié)議不會導致削弱競爭，而水平型的許可協(xié)議就值得懷疑。
1.垂直型專利許可協(xié)議
知識產權是一種無須和其他要素結合的權利。它常常是和其他互補產品結合在一起，諸如有形的產品如機器設備。垂直型許可協(xié)議涉及的通常是兩家不具有競爭關系的公司。
(1)下游企業(yè)不享有市場優(yōu)勢地位情況下
在垂直型專利許可協(xié)議中，專利權所有人通過專利許可協(xié)議授權許可生產商（下游企業(yè)）使用其發(fā)明。假定這個生產商并不享有市場優(yōu)勢地位，這種情況下，專利許可協(xié)議并不會產生違反競爭的效果，相反，則對消費者有利。
(2)雙方都享有市場優(yōu)勢地位的情況下
在第二種情況下，如果許可方和被許可方享有市場優(yōu)勢地位并簽訂了垂直型的許可協(xié)議，這種專利許可也被認為是對消費者有利的。因為雙方通過勞動分工而增加了效率。
(3)完全競爭的市場情況下
在最后一種情況下，許可方和被許可方面對眾多的競爭對手且不享有市場優(yōu)勢。迫于競爭壓力，提成費則相當于邊際成本。專利許可僅允許技術公司彌補向專利局所付的費用。在這種情況下，生產互補產品公司間的垂直型專利許可或是競爭對手間的水平型專利許可都不會對消費者產生不利的影響。鑒于此，美國《謝爾曼法》有關知識產權許可條例對市場占有份額不超過20%的競爭者之間的專利許可協(xié)議沒有任何異議。
2. 水平型專利許可協(xié)議
相比之下，如果水平型專利許可協(xié)議的競爭者之間享有市場優(yōu)勢地位，他們的許可協(xié)議就會有問題。在此類案件中，許可協(xié)議增強了他們的市場優(yōu)勢地位，從而削弱了市場競爭。如設定最低價格，許可協(xié)議可以被用來限制競爭。雙方也可以通過技術交換協(xié)議進行合謀。在交叉許可協(xié)中，雙方還可以各自給予對方許可，這種卡特爾行為使得這些公司共享市場或共同制定價格。此外，公司之間也可以排他性的方式設定極高的專利使用費，以互相之間進行補償?shù)姆绞絹硐拗聘偁帯Ｆ渌居捎诟哳~的專利使用費就會望而卻步，無法獲得專利技術。當然，壟斷公司的費用最終轉嫁給了消費者。查恩·弗瑞斯曼，莫頓·卡米恩.現(xiàn)代技術的交叉許可\[J\].蘭德經(jīng)濟學雜志,1992（10）：229-248.所以，以阻止專利轉讓為目的的水平型許可協(xié)議，不管是否交叉許可，都會阻礙新的競爭對手的市場進入。
二、專利聯(lián)盟可能涉嫌知識產權濫用行為
近年來，最受關注的是數(shù)碼技術領域里的專利聯(lián)盟。專利聯(lián)盟把交叉許可制度擴大到多數(shù)參與者。約瑟·勒納，馬辛·斯特羅沃斯，吉恩·泰羅爾.專利聯(lián)盟的結構和執(zhí)行：實踐證據(jù)\[C\].紀要稿，2002. 反壟斷當局對這些專利聯(lián)盟感到擔憂，因為它們類似卡特爾組織。有關專利聯(lián)盟的最早記載始于1856年的縫紉機生產商之間。從那時起， 工業(yè)界誕生了100多個專利聯(lián)盟，其中63個在美國。參見：理查德·吉爾伯特.專利聯(lián)盟：法經(jīng)濟學的百年孤獨\[C\].加州大學伯克萊論文稿，2002.如由8家公司組成的影像專家集團（MPEG-Moving Pictures Expert Group）所設立的標準就是上百種專利組成的聯(lián)盟。MPEG-2標準是壓縮影像數(shù)據(jù)方面的標準。它已經(jīng)成為所有存儲和傳輸圖像數(shù)據(jù)如電視、DVD播放機等電器的工業(yè)標準。現(xiàn)在這個標準被應用于300多個電器，并且數(shù)量還在增加。 實際上，MPEG2專利聯(lián)盟只包括了幾個關鍵性的專利。不管是從技術角度還是從經(jīng)濟角度來看，關鍵性標準在分析專利聯(lián)盟的成本和效益上是最重要的。其次，必須沒有任何替代產品的存在，比如，專利聯(lián)盟中的任何一種專利互相之間不能替代，或不可能被外部的其他專利所替代。因而專利聯(lián)盟被認為是解決各自逐利問題上的一種有效率的安排。專利聯(lián)盟在其他方面的優(yōu)點還表現(xiàn)在專利聯(lián)盟節(jié)省了使用方的商業(yè)成本。比如說，要取得MPEG2的專利標準，使用方只需同一個代理打交道就可以了，而無須進行逐家聯(lián)系和談判。此外，專利聯(lián)盟同交叉許可一樣，是減少聯(lián)盟各方之間知識產權糾紛的一個途徑。它避免了相互之間的討價還價和減少了訴訟成本。
總的來說，專利聯(lián)盟消除了各自逐利的問題并減少了交易成本。當然，濫用的情形還是存在的。
三、對我國的相關案例評述
（一）訴訟作為談判籌碼
現(xiàn)就DVD機海關扣貨和香港無錫多媒體公司等部分國內企業(yè)在美國狀告飛利浦等公司進行歧視性許可、違反《反壟斷法》一案進行如下兩點分析。
第一，從無錫多媒體等公司所說的受歧視性許可這一理由來說，該案很難有勝訴的把握（事實上該案最后也不了了之，美國法院承認3C聯(lián)盟定價方式的合法性）。因為飛利浦公司稱，是因為對方?jīng)]有按要求交許可使用費。按照國際慣例，飛利浦公司可以不給予許可。
第二，飛利浦等公司組成的專利聯(lián)盟是得到《反壟斷法》認可的。專利聯(lián)盟只要不進行水平型的聯(lián)合來排除競爭對手的市場進入，它就會被允許存在。所以，這里我們所能進行的辯駁也只是他們的專利使用費是否合理。也就是在如前所提及的那樣，他們設定的價格是不是太高了？或者說他們之間互相許可使用對方的專利、互相補償各自的專利使用費，而競爭對手如無錫多媒體（香港）等公司因為高額的使用費無法在上繳使用費之后獲利，并能同他們競爭。
如何去評估專利使用費的高低呢？這是一個很有爭議的問題。也是我國公司在訴訟中需要花費精力找出辯駁理由的切入點。因為飛利浦公司稱我國許多DVD機企業(yè)的倒閉和他們是無關的，這就要求我方在今后相同或類似的訴訟中要充分做好數(shù)據(jù)上的統(tǒng)計調查工作，事實上，公司對前期的數(shù)據(jù)收集工作并不具有很大的熱情，比如建立相關專利的數(shù)據(jù)庫需要支付很多的費用，但公司并不知道專利持有人到時會提出哪些要求。 即對所有我國DVD機企業(yè)的生產成本，包括固定成本、可變成本、專利使用費所占的比重和總成本等進行分析，并結合國外廠家的生產成本，力圖計算出合理的專利使用費。不同于律師，經(jīng)濟學家認為應該設定最優(yōu)價格。也就是說，權利所有人要在自己的創(chuàng)新所付出的成本曲線和對創(chuàng)新的需求曲線上找出交叉點。而合理價格包含的更多是一個可接受的價值（主觀評價），而不是數(shù)字本身。 這一點，美國的經(jīng)驗是值得借鑒的。在美國的反壟斷訴訟中,經(jīng)濟學家和律師相互配合,用詳實的數(shù)據(jù)結合法律適用,從而在訴訟中說服法官。即便在訴訟中最終沒有取勝，這也可成為一種討價還價的輔助手段。
（二）更多依靠企業(yè)創(chuàng)新和改變知識產權管理體制
我國DVD機專利付費問題最后通過非市場化的談判解決了。實際上，反壟斷訴訟，千方百計抵制國外高昂的專利付費請求并不是我國企業(yè)的出路。 “交費—訴訟—再交費—再訴訟”的惡性循環(huán)反而浪費了企業(yè)主動創(chuàng)新的時間和動力。 但是，我國DVD機行業(yè)是一個競爭性產業(yè)，依靠行業(yè)協(xié)會去實施專利戰(zhàn)略，和國外知識產權巨頭討價還價只是權宜之計。實際上，我國DVD機專利收費事件出現(xiàn)目前的亂局，根本癥結還得去我國的企業(yè)知識產權結構、政府管理體制中尋找。因為除了討價還價，第二個辦法就是進行交叉許可，但問題是我方同日韓企業(yè)相比，我們沒有多少核心專利可以和對方進行交叉許可和互換。比如在數(shù)字電視方面，日韓企業(yè)在ATSC的專利池中占有重要的地位，如索尼、日立等彩電在美國ATSC專利費（預計23美元）中就享有7美元左右的份額。這樣，我國企業(yè)在相對低利潤出口的情況下又遭受專利費的阻擊，以后的處境將是很艱難的，和日韓企業(yè)相比，會在歐美競爭中失去低價優(yōu)勢（包括勞動力成本優(yōu)勢）。在談判要求降低專利費無望以及手中沒有可以和別人互換的專利（交叉許可）的情況下，最后的選擇也只能是靠企業(yè)今后發(fā)展核心專利技術，靠創(chuàng)新來扭轉局面，從而避免在競爭中處于被動地位。
此外，我國企業(yè)對海外專利部署的力度和態(tài)度上也有缺陷。以韓國三星公司為例，從1998年開始，三星公司提交的國內外專利申請量劇增。截至2004年年底，它提交的國內專利申請量超過了1.2萬件；提交的國外專利申請量超過了2.5萬件。相比之下，2002年，我國各類發(fā)明人僅獲得200多件美國實用專利。巨大差距的背后是我國發(fā)明人的專利部署動機的單向性。在很多人看來，專利似乎是做給政府看的而非自己主動研發(fā)的產物，于是，要做就做“體面”的所謂“核心技術”。我國多數(shù)發(fā)明人在專利部署活動中往往片面追求如下目標：一是一味追求在核心技術領域獲得高品質的自主知識產權；二是從社會輿論、政府、上級那里得到各種榮譽、資歷、獎勵或者利益。因為顧及“核心”專利，“我國企業(yè)常常不懂得提交大量的垃圾專利申請，以防范競爭對手構筑專利障礙，或者使我國企業(yè)不注意在組合發(fā)明、小發(fā)明、外觀設計等領域部署、維持有攻擊能力的專利。”另外，我國企業(yè)不能從市場競爭的角度去創(chuàng)造性地使用無窮無盡的各種專利部署技巧，這便使得我國企業(yè)的專利壽命大大縮短。例如，利用傳統(tǒng)知識、失效專利、非專利文獻，我國企業(yè)可以部署大量的垃圾專利以提高這些專利的壽命，并肆機以之攻擊競爭對手，我們也可以取得很好的市場效果”。不幸的是，在國內外專利部署活動中，我國企業(yè)遠未能采用這類技巧。而我國企業(yè)在海外經(jīng)營時卻時常收到國外企業(yè)的無效專利、垃圾專利的騷擾，使企業(yè)疲于應對。更有甚者，不得不退出國外市場。所以，政府在制定知識產權戰(zhàn)略時，應當避免以數(shù)量和表面形式作為評審依據(jù)，我們需要更多有創(chuàng)造力的發(fā)明專利，能夠為企業(yè)開拓市場起到助推器作用的專利。
本案雖然是海關扣貨事件，其中折射的問題卻值得我們深思。
■ 撰稿人/江清云 同濟大學知識產權學院
