【案情簡介】
一、DVD海關扣貨：歐盟圍困中國企業
近年來，我國出口的電子產品屢屢遭受到歐美的打壓，特別是數字電視、DVD等涉及專利的產品常常在當地海關就被扣押，受阻于境外。歐盟和美國的海關措施對我國的一些產品的出口已經構成了極大的阻擋作用。例如在2002年1月9日，深圳普迪實業發展有限公司向英國客戶出口一批DVD機，但是，運往英國Felixtowe港口的3 864臺DVD機卻被飛利浦公司申請當地海關扣押。此時，該公司有10 626臺DVD機已出往歐洲，16 668臺DVD機已發往碼頭，14 000臺DVD機將會出貨，普迪實業發展有限公司面臨嚴峻的考驗。 緊接著，惠州德賽視聽科技有限公司于2002年1月18日出口到德國的5 850臺DVD機播放機，于2月21日也被當地海關扣押3 900臺。此事件的幕后策劃者，正是掌握了DVD核心技術專利的飛利浦公司，它代表3C歐盟聯合國家海關，對我國所有未經3C授權認證的DVD制造商出口到歐盟國家的DVD機進行扣關。同上注。據來自美國國際貿易委員會的一項數據表明，2002~2003年，我國內地公司已經取代臺灣公司，成為亞洲受到專利權打擊最多的企業群體。 同樣的問題也出現在數字電視的專利收費問題上，由于我國電視機制造業并不掌握核心技術，出口歐美時也面臨海關措施問題。
二、從“放水養魚”到撒網捕魚
實際上，這些擁有核心專利技術的國外企業在對我國企業出口產品提出專利使用費之前，就已經通過“放水養魚”手法，在我國企業尚未大規模運用其技術時，并不會理睬這些生產企業，而一旦這些企業的生產達到一定規模，并且國內生產企業對該專利技術產生依賴性的時候，國外企業便高舉知識產權大棒，向使用該專利的企業收取高額專利使用費。
DVD機制造行業曾是我國IT領域內發展規模較大的行業，其產量一度達到世界產量的70％。但是，根據3C聯盟3C聯盟即荷蘭飛利浦、日本索尼、美國先鋒公司。中國公司每出口一臺3C標準的DVD機，應向其支付4美元的專利使用費。 或6C聯盟6C聯盟即時代華納、日立、IBM、松下、三菱、東芝6家公司。 制定的技術標準，我國企業每生產一臺DVD機，就得支付專利許可費，該費用占出廠價的60％。在2002年6月，因為巨額專利費的壓榨，國內企業已經普遍停止傳統DVD機的出口，大批代工企業紛紛倒閉。在2002年被扣事件發生后，2003年，中國電子音像協會與3C達成協議，我國公司每出口一臺3C標準的DVD機，應向其支付4美元的專利使用費。國家知識產權工作組.知識產權案例選編［M］.北京：人民出版社，2008：185. 我國企業在面對歐美國家的知識產權大棒時顯得無還手之力，最主要的原因是因為自己沒有核心專利。在DVD機海關扣貨案件上，我國企業也認識到，如果在技術標準上沒有發言權，那么就淪為出賣苦力的加工企業，無法獲取利潤。
這一類扣貨事件表明，隨著全球經濟一體化進程的加快，關稅壁壘和一般性非關稅壁壘威懾已經大大削弱，而技術貿易壁壘則受到各國特別是發達國家的普遍重視和廣泛應用。據統計，近幾年世界貿易壁壘的80％來源于技術貿易壁壘，我國有60％的出口企業都曾不同程度的遭遇國外技術性貿易壁壘，這影響了我國出口總額的25％ 。在貿易全球化的今天，發達國家深知，惟有利用其技術上的優勢地位，才能在競爭中繼續保持領先地位。因此，知識產權的保護對發達國家而言就顯得特別重要。縱觀我國，雖然被美譽為“世界工廠”，但是許多出口企業實際上只是外國公司的貼牌生產企業（OEM），自己并沒有掌握多少核心技術。另外，由于出口企業接單時無法了解外國客戶是否對出口產品擁有知識產權或者已得到合法授權，出口企業就可能面臨權利人的指控。作為代工主體，出口企業對外國客戶的要求一般都是照做，大多由于利潤薄弱，也不會主動去取得授權。在這樣的情況下，就很可能出現知識產權侵權情況。此方面發生的案例大多為專利、商標等。比如，當嫌疑貨物進入到歐盟海關時，海關就可以進行邊境執法。美國或者歐盟海關在扣押嫌疑貨物時通常會發出通知函，要求我國出口商在30天內或者一定的期限內提出權利（授權）證明，方可放行貨物。此外，在知識產權的邊境措施方面，歐美海關可以根據TRIPS協議所賦予的權利以及本國的海關知識產權保護措施，加強對中國出口貨物的突擊核查，并對知識產權侵權進行執法。TRIPS協議和其他國際公約所不同的地方之一就是其允許采取邊境執法。TRIPS協議的第3部分規定了“知識產權執法”，針對民事和行政程序以及救濟措施、臨時措施、邊境措施以及刑事程序問題進行了相關的規定。
【案例評析】
本案突顯的問題一方面是我國IT出口產品在歐美海關因為知識產權原因頻頻被扣，這就需要我們對歐美的海關措施進行研究，幫助企業消除或者應對可能出現的風險。另一方面，上述案例給我們的啟示意義是重大的。如果在行業競爭中無法參與或制定技術標準，企業的生產和銷售都會受制于人，而只能淪為世界的“加工基地”，而非“世界工廠”。鑒于此，下面的分析將圍繞知識產權的海關執法以及由其引發而出的“技術標準”問題而展開。
一、歐美海關的知識產權執法措施
（一） 歐盟的海關措施（Border Seizure in EU）
對于歐盟之外的進口貨物（例如從中國進口商品），適用歐共體2003年7月22日第1383號決議。該決議是關于海關針對被懷疑侵犯某些知識產權的商品所采取的行動以及將針對被發現已經侵犯知識產權的商品所采取的措施。參見2003年7月22日發布的Council Regulation (EC) No. 1383/2003.
我國商品出口到歐盟地區，一般是通過荷蘭的鹿特丹港、德國的漢堡港以及意大利的熱那亞港。所以，歐盟的海關措施大部分集中在這些港口。
在實踐中，海關可以根據歐共體2003年第1383號決議：
（1）扣留被懷疑侵犯知識產權的任何產品；
（2）銷毀商品；
（3）要求提供銀行保函。
當然，最終只有法院才有資格確定是否侵權。因此，對于當事人來說，如果確實侵權，最好的應對方法就是和權利人達成和解協議，支付費用，接受海關的處罰。但是如果沒有侵權，我國出口商需要做的就是向海關當局提出異議并提供相應的證明文件。如果雙方未能達成一致的話，那么對于我國出口商而言，訴訟也只能是最后的選擇了。
（二）美國的海關措施美國海關具體措施，參見后述案例《品牌商標遭盜用，巧用“海關”維權益》之案例評析“二、國外知識產權海關保護制度”。
美國海關措施和歐盟的大體相同。
但是，美國針對中國商品的海關措施較之歐盟有過之而無不及。據報道，2006年，美國扣留“逃避配額”紡織品成衣超過1億美元，扣留“走私”服裝4 600萬美元，僅洛杉磯市處理的各類案件就超過1萬起。2007年，美國海關對進口貨物的“執法行動”增加64%，拒絕紡織品入關案同比增加368%，海關留置案件增加10倍，涉案紡織品貨值5 360萬美元，有高達37%的商品檢查被判不合格，其中絕大部分是中國產品。對知識產權的邊境措施執法力度也在加強，這方面的案例舉不勝舉。
二、我國出口企業的對海關扣貨的應對措施
（一）企業自行調查
我國企業有很大一部分在做貼牌加工業務（OEM），往往按照外方提供的設計、技術或者商標進行加工生產。在此情況下，為了避免侵權和遭遇海關扣貨，出口企業在接受訂單之前一定要設法證實委托方是否真正擁有商標使用權或者某項技術。例如，江蘇省一家企業接到尼日利亞客戶一單40萬元貼牌生產“飛利浦”冰箱業務，后來被飛利浦公司指控侵權，原因就在于委托人提供的只是商標注冊申請書，還未獲得授權。結果貨物遭扣留，還被判罰6萬元。因此，企業在接單時可以通過咨詢機構或者專利持有人核實是否已經授權給委托人；如果和訂單量比較，調查成本過高的話，也可以通過客戶承諾和保證真實性的方法，為以后爭議解決提供有利的證據。
（二）選擇合適的貨運代理
實務中，企業常常發現，貨物在歐美海關被扣押時，如果不涉及侵權的話，貨代公司的通關能力和信息傳遞能力常常會影響到貨物是否能在盡快的時間得以放行。所以，在選擇貨代公司時，從出口同行中了解貨代公司的相關能力也很重要。
如果出口企業在預定的時間內無法提供合法證據，口岸海關就會根據美國海關法進行罰款(Fines and Penalties)或支付預定賠償金(Liquidated Damages Claim)。此時，如果能選擇熟悉美國海關行政程序的報關行和貨代，就可以授權委托他們代理出口商提出行政申訴。
（三）證據提供
如果出口貨物被美國海關留置后，口岸海關又遲遲不作出處理決定。此時，出口企業應當通過進口商經銷商到海關提供合法證據，及早提取貨物；但往往有時進口經銷商不予配合，那么就需要及時委托專業律師或者委托貨代、報關行進行申訴，維護自己的權益。如果貨物被美國海關扣押面臨罰沒危險時，制造商和出口商如就應當及時委托律師進行行政申訴或者訴訟。
因此，對于出口企業而言，在收到美國海關的調查函和決定書(Notice of Action)時，企業的業務文檔和相關證據就顯得非常重要。
（四）委托機構或專業律師調查
我國出口產品進入國際市場時，由于不重視專利調查，往往遭受巨大損失。這方面，企業尤其要增強意識，重視聘請專業知識產權人員或者專業律師進行市場進入前的調查，特別是知識產權檢索。這項檢索一般在1周內可以完成，費用視檢索復雜程度收取，復雜的檢索可能費用較高，一般至少要 1 000 美元。但是這樣的前期預防成本是必要的，比如最近幾年的會展糾紛案件，如果企業對目標市場國家的競爭對手商標、專利等進行檢索，就可能做到知己知彼、心中有數。在遇到爭議糾紛時，可以通過律師辯駁不構成侵權，以及提出對方知識產權無效的理由等。于澤輝.知識產權戰略與實務：第3輯［M］.北京：法律出版社，2008：219. 其作用在于，一方面可以最大限度上避免產品在進入對方市場后遭受侵權指控或者邊境措施；另外一方面，即便由于收到侵權指控，因為企業委托律師進行調查，在美國，企業在被處罰時可以避免“懲罰性損害賠償”（Punitive Damage）。因為律師的事前調查可以證明出口企業的無意侵權，從而避免更大的損失。美國對產品侵權分為“無意侵權”和“故意侵權”，前者只需賠償實際損失，后者要被處于3倍于對方損失的“懲罰性賠償”。參見：杜濤，陳力.國際私法［M］.上海：復旦大學出版社，2006：343.
（五）訴訟維權
實際上，海關的邊境措施也好，“臨時禁令”也好，都是外國企業針對我國企業進行的阻嚇行為，我國作為“世界工廠”，消耗了資源，以破壞環境為代價，只換取微薄的利潤，還得支付高額的專利使用費，似乎顯得有些不公平。而在飛利浦為首的3C或6C專利聯盟看來，“世界工廠”含義就是讓自己專利利益最大化。實現利益最大化的方式有很多，最簡便的莫過于直接向生產廠家收取專利費。在DVD機事件中，我國的幾家知名碟機企業如新科、萬利達到等停止了傳統DVD機生產，出口企業多數是一些為國際大品牌OEM的加工企業。
為了保證收取專利費用，飛利浦不惜花費大量的精力全球監管中國的碟機出口，并且隨時申請全球各地海關扣押其認為不合法的出口貨物。不僅如此，飛利浦甚至可以干涉企業的生產，利用許可證發放的權利隨時到工廠突擊檢查。對于“看著不順眼的”企業還可以拒絕授權，徹底打死。對這一違反TRIPS協議關于知識產權濫用規定的濫用知識產權的行為，企業可以進行起訴，維護自己的權利。再如針對專利池政策，對許多我國碟機企業來講，池內的許多專利大多為搭售。但是飛利浦政策是要么不買，要么全買。以飛利浦為首的3C采用了固定費用而不是按照比例的方式收取專利費，這同樣違反美國法律。 按照美國法律，專利費一般在3%~5%，這樣專利費用將大大減少。不僅如此，3C內部免除專利費用的方式致使其他公司產品價格將因此高出至少3.5美元，這已構成了不正當競爭。2005年，美國律師安頓代表數家我國企業起訴3C，希望法院宣布3C所有專利對制造商是無效的，并能夠阻止飛利浦公司因專利費用問題在全球各地海關扣貨，進一步將向3C要回至少過去3年的專利費用，索賠3倍的賠償金。雖然案件并未成功，但是，企業在還是在面對知識產權法律濫用行為時，要敢于訴訟，和對方討價還價，維護自身的利益。
三、對本案的思索：提高自主知識產權水平、推進專利技術標準化
事實上，本案的核心問題涉及核心技術和技術標準問題。發達國家在享受貿易自由化的同時，憑借其在技術、環保、管理等方面的優勢，將技術壁壘與知識產權壁壘、環境壁壘結合在一起，丁麗瑛.知識產權法專論［Ｍ］.北京：科學技術出版社，2008：89-97. 實現其自身利益的最大化。發達國家在過去所確立的技術標準往往成為保護這些國家專利權人利益的工具以及飽和本國生產者利益、限制進口，實現對外貿易順差的技術性貿易壁壘，從而消除國外出口商的競爭優勢。在這一標準化戰略下，歐美致力于把本國標準變成國際標準，本案中所遭遇的DVD機事件就是其中的一個典型。發達國家通過技術專利化，進而實現專利標準化以及標準壟斷化戰略，控制著發展中國家制造業發展進程。
對于我國電子企業而言，如何應對這一局面呢？在DVD機扣貨和中國企業出口遭遇知識產權障礙之后，國內電子行業認識到行業技術標準重要作用。但是，在缺少核心自主知識產權的環境下，我國企業在制定標準的話語權又有多少呢？另外一方面，即便在某些領域中我國的技術取得了突破，但是由于外國公司的壓制和不合作，其技術也往往無法推行。比如我國2003年開始提出的無線局域網標準（WAPI標準），雖然技術上取得突破，但是由于需要對無線局域網產品實行強行認證，引起了國外相關利益集團的反對，認為它“阻礙貿易發展而非合法貿易所需的標準”，違背了WTO的國民待遇原則。中國企業的標準化突圍這一標準的推行到目前為止也是無功而返。目前WAPI標準仍在爭議和討論之中，美國有望支持中國提出的標準。
面對這些困難，需要國家和企業來共同應對。首先，國家應大力推行知識產權戰略。如前所述，技術標準已經代替關稅壁壘成為主要的非關稅標準措施。因此，要在全球市場上競爭，就需要我國推行專利戰略，推行標準化戰略道路。
其次，企業要有自主創新意識。以數字電視為例，從2002~2015年，中國數字電視市場規模將由400億元擴張到5 000億元，2010年中國數字電視接收機市場規模將達到2 050萬臺。模擬電視退出市場之后，就是數字電視的天下，面對這么巨大的國內外市場，擁有核心技術歐美顯然垂涎欲滴。我國數字電視制造業面臨的最大挑戰就是能否在數字電視專用芯片、高清晰顯示器等核心技術和關鍵元器件領域掌握主動權。 我國雖然擁有眾多的電視機制造企業，但還沒有一家企業擁有數字電視核心芯片的知識產權，缺乏自主核心技術。據國家知識產權局披露，我國企業僅在59項數字電視方面擁有自主專利，而國外卻擁有1 000多項專利，我國電視制造企業已經陷入國外企業的專利包圍之中。因此，在出口成本中，專利費用往往占了一大塊，而且還常常需要面對專利持有人的突襲和刁難。
我國電子生產企業之所以缺少自主知識產權，與企業運作模式有很大關系。國外企業的運作模式是一種正向模式，先做研究開發，然后生產芯片，做軟件和關鍵元器件，最后生產整機。而我國企業是一種“反向”模式，先從整機做起，以組裝的形式生產自己的機器。我國企業的這種模式有利有弊，好的方面是企業投資不用太大，產品更新周期較快；弊端是很多核心元器件需要從國外進口，缺少核心競爭力。這就使得我國企業必須從國外進口技術，要交給國外相關企業不菲的專利使用費，如美國在2007年要求對進入美國市場的電視機必須符合其新制定的ATSC數字電視技術規范，并征收其規范中所包含的專利費，每臺電視機就需要多支付23美元的專利費。這樣一來，大大增加了企業的成本，使得企業在國際上的競爭力相對下降，影響企業出口。據了解，國內一家電視機生產商就是因為涉及知識產權、勞動法和文化沖突等原因，退出了經營10多年的歐洲市場。其中最大的原因之一就是專利費用過高，專利管理成本過高，企業只好抽身退出。企業如果沒有核心專利，也就無從談及技術標準，也無法進行專利交叉許可等。
我國知識產權創新的模范企業——華為公司就走出了一條陽光大道。華為在專利的戰略制定與保護方面領先于國內大多數的企業。華為在全球建立了50多個分支機構，北京、上海、深圳等地都設有研發機構，在美國的達拉斯和圣地亞哥、莫斯科、斯德哥爾摩、班加羅爾等地區都建立了研究所。華為堅持每年將銷售收入的10%以上投入到研究開發之中，超過2 5000名員工從事技術開發工作，資金投入維持在80億以上。其長期關注知識產權的累積，管理與保護，在很多類產品上具有自主知識產權。這也是為什么華為公司能在國際上與其他傳統豪強分一杯羹的原因所在。可見，注重專利的戰略研究與核心技術的研發是現代企業立足的關鍵之所在。
再次，通過合作或者并購方式可以獲得高端知識產權。就現實而言，我國企業要想真正擁有自己知識產權的產品，還需要一定時間的積累，企業完全靠自身的研發能力開發核心技術不太現實，最好采取與國外企業合作開發的形式。建立企業聯盟，如前幾年國內很多電視生產廠家尋求與國外企業的合作，共同開發各類產品。如TCL并購湯姆遜、海信與美國專業的數字電視運營商USDTV公司簽署合作協議，共同開發美國數字電視市場。這些嘗試，不管是否成功，折射出中國電子企業急需在核心技術上獲得話語權。
■ 撰稿人/江清云 同濟大學知識產權學院
