【案情簡介】
繼產品質量問題之后，跨國汽車企業對中國汽車的“抵制”在知識產權領域找到了新的“借口”，這可能是中國自主品牌汽車出口新的貿易壁壘。
德國法蘭克福車展經過多年的努力，已經成為汽車行業的名牌展銷會。2007年9月11日，以“科技和綠色”為主題的第62屆法蘭克福車展盛裝開幕，這也為中國自主品牌小汽車進駐歐洲乃至世界小型汽車市場提供了契機。阻止中國雙環汽車進入德國市場的“第一槍”也在此前打響。在得知中國石家莊雙環汽車股份有限公司（以下簡稱“中國雙環”）可能參展后，德國寶馬公司于2007年9月7日正式向德國慕尼黑地方法院提交對雙環汽車進口車商——中國汽車貿易德國分公司(China Automobile Deutschland，以下簡稱“德國雙環”)的起訴書，以中國雙環的雙環CEO車型側部和尾部涉嫌抄襲寶馬X5型轎車外觀設計專利為由，請求法院判決德國雙環經銷商停止進口該車型。此前，德國寶馬公司和奔馳公司曾經同時對德國雙環經銷商給了急于開拓海外市場的中國汽車企業一個“下馬威”，發出知識產權警告。寶馬方面表示，雙環CEO車型在外形上非常類似寶馬X5運動型多功能車，侵犯其知識產權。如果雙環CEO出現在當年的法蘭克福國際車展上，寶馬將采取進一步的法律措施。但是德國雙環仍然在以中國紅和龍圖騰為背景的展臺上展出了雙環CEO。曾聲稱“雙環小貴族有明顯”抄襲“奔馳Smart”嫌疑的奔馳公司，因小貴族沒有參展而沒有緊隨其后。為了阻止雙環小汽車的進駐，德國寶馬公司還將戰火延伸到了意大利。在意大利米蘭地方法院，德國寶馬公司同樣以雙環CEO型轎車涉嫌抄襲寶馬X5外觀設計專利為由，將中國雙環汽車意大利代理商Martin Motors公司告上法庭。
據悉，雙環CEO車型于2005年已經通過意大利市場，悄悄敲開了歐洲的大門。由于出口規模小，中國雙環此舉當時并沒有引起歐洲廠商的注意。在德國市場上，雙環CEO標價僅25 000歐元，而被告與之近似的寶馬X5為38 146歐元，價格懸殊。雙環汽車以其低廉的價格和優質的服務，贏得了德國消費者和經銷商的青睞，已有包括奧迪和寶馬經銷商在內的90家余家汽車經銷商要求銷售雙環汽車。寶馬X5告贏雙環CEO\[J\].汽車觀察，2008（8）：17.
針對此次訴訟，中國雙環表示，雙環CEO與寶馬X5不僅在外形、配置上有很大不同，在市場定位上也不沖突，否認了雙環CEO型存在抄襲的事實。且依據2007年3月1日正式實施的《商務部、發展改革委、海關總署、質檢總局、國家認監委公告2007年第16號》文件，石家莊雙環汽車股份有限公司出現在《2007年度符合申領汽車出口許可證條件企業名單》里，雙環汽車是拿到中國汽車出口許可證的，可以在全世界任何國家出口銷售其汽車。德國雙環也表示很不贊同雙環CEO與寶馬X5相似的觀點，“抄襲的定義應該是100%的偽造。如果寶馬認為我們25 000歐元的CEO是抄襲寶馬X5，那么這很讓我深思。”而寶馬中國方面在此次訴訟中保持沉默，表示“本次起訴只針對雙環汽車的德國進口商，而不涉及石家莊雙環汽車公司。”
但在經過9個月博弈之后，德國慕尼黑地方法院于2008年6月26日依法作出判決，德國雙環銷售的中國雙環CEO汽車外形設計與寶馬X5車型“相似”，屬于“侵權行為”。按照該判決，雙環汽車就必須立即停止在德銷售，如果4周內德國雙環尚不提起上訴，雙環就必須銷毀在德所有涉案車型，并向德國寶馬公司賠償損失。德國雙環對此表示不服，認為雙環獲得了歐盟的EEC認證，而且此次作出的判決來自德國慕尼黑地方法院，不具有權威性。而且，此判決與歐盟相關法規相違背，并具有明顯的地方保護傾向，德國雙環表示將繼續上訴，目前還未有明確結果。
在德國本土戰場上德國寶馬公司獲得了暫時的勝利，意大利戰場則不同。Martin Motors公司從2007年年初開始在意大利和中歐國家銷售雙環CEO，該公司至今已向其在意大利的87家分銷商供應了近300輛雙環CEO。Martin Motors公司表示，確信雙環CEO絕沒有仿冒寶馬X5。這一觀點也得到了意大利地方法院的支持。意大利米蘭地方法院認為，雙環CEO型轎車不構成對寶馬X5外觀設計的侵權，駁回德國寶馬公司的訴訟請求。至此，德國寶馬公司與中國雙環海外經銷商的兩場戰爭打成平局。史寶華. 寶馬起訴雙環經銷商， 知識產權新策略考驗中國品牌\[N\]. 21世紀經濟報道， 2007-09-17.
【案例評析】
一、外觀設計難斷定，汽車行業需保護
（一）汽車外觀設計專利的侵權判定
外觀設計專利申請在我國3大專利申請中占有相當大的比例，因其顯著性要求較低，且不實行實質審查，因此專利持有量也相當大。而外觀設計專利主要是與工業品相結合，在國際化經濟浪潮中，商品的流通也逐漸加速。含有外觀設計專利的工業產品也開始突破國界的限制，在世界市場上流通，發生侵權的可能性也逐漸加大。
外觀設計專利最早由《巴黎公約》提出，但其對外觀設計專利侵權的判定未作明確的描述。TRIPS協議也只是對此作了導向性的規定，如第25條第1款規定，成員可以規定外觀設計之保護，不得延及主要由技術因素或功能因素構成的設計。我國《專利法》規定，外觀設計專利保護范圍以表示在圖片或者照片中的外觀設計專利產品為準，但對侵權判斷標準也沒有明確的規定，僅在《審查指南》規定以一般消費者是否認為涉案產品外觀設計存在相似或近似為判斷標準。
由于外觀設計專利是具有一定的新穎性的富于美感的工業品外觀設計，若單純以某一判斷主體為準都有失偏頗，不符合外觀設計專利的本質和保護宗旨。因此，在判斷外觀設計專利是否侵權時還需將其與產品的實際使用方式和性能相結合。外觀設計專利權人在訴訟中，應當提交其外觀設計的“設計要點圖”，說明其外觀設計的獨創部位及內容，采用“要部比較、整體觀察、綜合判斷”的方法。在進行外觀設計侵權對比時，整體觀察的結果對于侵權成立與否起到重要的作用，對于設計要部難以區分或設計要素過多的專利設計，一般以“整體觀察”的方法為判定標準。而設計要部的相同或相近似并不直接導致侵權產品與權利人專利設計的相同或近似。只有當相同或近似的這幾要部不是產品外觀的主要部分或者設計要部雖然不是產品主要部分，但產品的整體外觀上相同近似時，才能夠認定侵權成立。如果設計要部在產品外觀中所占比例很小，不足以影響整體外觀時，雖然設計要部相同或近似，但產品的整體外觀與權利人的專利設計不構成相同或近似，也不構成侵權。
德國寶馬公司的兩場官司，一個被認定為侵權，而另一個卻被駁回，相同案例為何產生不同判決？究其原因，還是各國對外觀設計專利侵權的標準不能統一。如果僅憑一般消費者都認為這兩個車外觀相似，或通過間接對比，僅憑記憶、聯想就認為兩者近似，實在有失妥當。
（二）汽車產品外觀設計專利保護策略
汽車整車外觀設計專利權人在尋求保護時，常常面臨侵權認定的困難。產生困難的原因主要有以下幾點：一是整車風格被抄襲，但是眾多的細節部位均存在較大差異，因而從整體難以認定為相同或相近似。二是整車外觀設計中的關鍵元素被抄襲，但是其他局部均存在較大差異，因而整車外形難以認定為相同或相近似。三是由于汽車產品的特殊性，即便整車外形相近似，也幾乎不會導致一般消費者的誤認誤購。而隨著中國汽車自主知識產權的發展，在自主品牌汽車走出國門時，外觀設計也成為發展的硬傷。近年來，除本案外，中國涉及汽車外觀專利的訴訟還包括“通用SPARK”與“奇瑞QQ”、“本田CRV”與“雙環來寶SRV”等，案件呈逐漸增長的趨勢。如何采取正確汽車外觀設計專利保護策略是國內汽車行業需要認真對待的問題。
1.汽車企業應該對汽車外觀設計做好預防性保護措施
汽車企業在進行汽車知識產權保護過程中首先要注重預防性保護。常規的預防性保護可以分為內部保護和外部保護兩個方面。洪燕.汽車外觀設計在中國的保護策略\[J\].中國專利與發明，2008（10）：63. 內部保護首先要針對不同層級的外觀設計采取不同的知識產權保護途徑，比如商業秘密保護、著作權登記、申請外觀設計專利等。汽車作為一個組合體，由整體外觀設計和部分外觀設計共同組成。相對于國外來說，中國汽車行業發展起步較晚，因此整車風格的大同小異，這成為中國企業的硬傷。因此，中國企業還應該加強外部保護。在企業公開發布外觀設計前后，企業應該加強宣傳工作，強化消費者心目中該外觀設計與公司、品牌之間的聯系。特別要將汽車的重點部位、設計理念、整車特色與公司的品牌、質量相結合進行宣傳，引導消費者識別本企業的特色設計，以減少行業抄襲對銷售量的影響。同時，在宣傳的過程中聲明本車外觀設計的特色之處，也將會對在可能的侵權訴訟程序中進行的近似性判斷產生正面的影響。同時，汽車廠商還需要注意與重點區域的官方進行溝通。比如，在重點生產銷售區域，或者侵權高發區域，要主動與官方溝通，向其介紹自身車型的特點和專利權狀況，使其熟悉自身車型外觀設計的特點，以便于侵權發生后官方可以快速地進行判別。
2.汽車企業應該做好汽車相關外觀設計專利檢索與國際專利申請工作
在對本企業產品申請外觀設計專利進行保護的同時，汽車廠商還應注意防范惡意模仿者的垃圾專利攻擊，以避免在將來采取制止侵權的措施時，對方拿出專利干擾程序的順利進行。因此，在進行專利申請的同時，汽車廠商還有必要利用企業自身以及國家知識產權局的數據庫針對競爭對手進行檢索監控，一旦發現有人將惡意仿冒的汽車外觀申請了專利，根據其與自身的競爭狀態進行監控或采取措施。
此外，對于有實力且準備進駐海外市場的企業，可以在做好專利檢索工作的前提下，依據《專利合作條約》規定申請國際專利，從而在PCT成員國都享有專利權，受法律保護。由于PCT專利申請及維持費用等較為昂貴，對于不具有競爭力的外觀設計專利或不具有相當實力支撐的企業，可以適當選擇產品出口國家或地區，盡量避免與產品出口國家或地區相關在先權利發生沖突。
3.汽車企業應該認真調查出口國家或地區現有外觀設計專利情況，避免被控侵權
對于汽車來說，享有外觀設計的不只是汽車整車風格，還包括零部件。如果僅僅是汽車零部件的模仿，也將會使整車遭到外觀設計專利的侵權控訴。因此，企業不僅要注意檢索整車外觀設計方面的檢索，還要注意汽車部件的部分外觀設計的檢索，包括已經公告的外觀設計和在申請之中的外觀設計（即所謂的“隱性外觀設計”）檢索。［日］岡田全啟.專利·商標侵權攻防策略\[M\].詹政敏，等，譯.北京：知識產權出版社，2005：139.
二、“同案不同判”，知識產權地方保護成壁壘
本案“同案不同判”的結果除了在外觀設計侵權判斷標準上的差別外，德國寶馬公司在“家門口”勝訴的判決，不免有地方保護之嫌。“入世”后，中國政府在極力創造環境、完善法律法規，排除本國內知識產權的地方保護主義。但是，國外知識產權地方保護是我們無法控制的，也是我們不得不防的。
（一）堅持自主知識產權研發，提高知識產權含金量
在建設創新型國家的道路上，我國企業的自主知識產權數量已逐步增加，國內小汽車行業如奇瑞等公司的蓬勃發展正說明了這一點。在自主汽車品牌還未發展起來之前，國內汽車行業主要是引進國外汽車生產線，高昂的專利費成為汽車企業無法承受的負擔。1997年成立的自主品牌的奇瑞汽車，依靠自主知識產權的力量，節省了原本需要支付給國外企業的高額專利費用，不僅為千百萬中國普通家庭打開了汽車之門，也打開了中國自主汽車品牌在世界舞臺的大門。隨后，榮威、比亞迪等自主品牌轎車暢銷亞非地區，這充分說明了自主知識產權對于企業發展的重要性。因此，中國企業尤其是汽車企業，應該堅持自主創新，開發自主知識產權，尤其是核心專利技術，積極投入核心專利技術、改進技術的研發。在遇到核心專利障礙時，企業應該準確利用專利戰略如利用外圍專利戰略、交叉許可戰略等來換取核心專利，逐步發展中國汽車行業。
（二）采取知識產權國際保護，防止被控知識產權侵權
當然，僅擁有自主知識產權是不夠的，知識產權的保護意識也是很重要的。“兵馬未動，糧草先行”。擁有自主知識產權的企業應該在產品進入國外市場之前，做好充分的知識產權保護措施工作。對于專利產品來說，企業應該做好充分專利檢索工作，并根據企業市場拓展的需求，及時在市場所達之處做好專利的申請保護工作。雙環汽車如果其外觀設計已在德國或者國際取得專利保護，慕尼黑地方法院怎會輕易作出疑似帶有地方保護色彩的判決呢？企業品牌樹立也是這樣的道理。商標是企業市場的“身份證”，對企業已有的且具有一定知名度和美譽度的商標，在拓展海外市場之前應該做好全方位的注冊和保護工作，不僅要注冊主體商標，也要做好聯合商標和防御商標的申請工作，“Hisence”商標之爭就是很好的反例。
在防止自主知識產權不受侵犯之時，除了及時申請保護之外，確認知識產權不侵權之訴也不失為一種知識產權保護良策。知識產權訴訟引起的高昂律師費用拖垮企業的案例國內已有不少，而確認不侵權之訴不僅可以保護企業知識產權，而且可以使企業防止訴訟之累。請求法院確認不侵犯知識產權訴訟在我國是一類新的知識產權糾紛案件，可以將其簡單概括為行為人向法院起訴請求確認其特定行為不侵犯他人知識產權的行為。如常州華生制藥有限公司訴美國伊萊利利公司確認不侵犯專利權糾紛一案等。國際上確認不侵權之訴的歷史已較為久遠， 1877年的德國民事訴訟法典第256條就規定：“確定法律關系成立或不成立的訴訟，承認證書的訴訟，或確定證書真偽的訴訟，只有在法律關系的成立與否、證書的真偽由法院裁判并即時確定。對于原告有法律上的利益時，原告才可以提起。在訴訟進行中，原告和被告就法律關系的存在或不存在有爭執，而該訴訟的裁判的全部或一部是以此法律關系為據時，原告可以在作為判決基礎的言詞辯論終結前，提起原訴訟申請的擴張，被告可以提起反訴，申請以裁判確定該權利關系”。德意志聯邦共和國民事訴訟法\[M\].謝懷栻，譯. 北京:中國法制出版社，2000：62. 眾所周知，法院判決在法院所在國是有相當說服力的，企業一旦擁有一份確認不侵權之訴的判決書，將可以在一定程度上免受知識產權訴訟的拖累。
（三）及時反擊，適當尋求國內力量支持
保護知識產權的目的是為了運用知識產權，國內企業要適時利用己有知識產權發起反擊，組織企業知識產權隊伍及時進行市場知識產權調查。在發現存在侵權行為，適時地反擊。同時，企業還應該注意，發現被侵權之后，要慎于采取措施，應向有經驗的專利律師通報詳細情況，咨詢對策，并及時收集證據，最后在決定采取官方途徑之前，要對知識產權的穩定性進行重新評估。
從德國寶馬以及大量跨國企業選擇本土訴訟的經驗來看，企業應該盡量在國內提起訴訟。這不論在法律適用還是訴訟費用方面都會有很大的優勢。如果在海外提起訴訟，一定要掌握訴訟時機，注重知識產權侵權證據的搜索和保全，縮短訴訟時間，減少訴訟成本。此外，經濟國際化使得各國的交流增多，產品或服務也在全球流通，國內企業在遭遇海外訴訟之時，應該注重國內力量的支持。
■ 撰稿人/俞 慧 上海大學知識產權學院
