【案情簡介】
繼產(chǎn)品質(zhì)量問題之后，跨國汽車企業(yè)對中國汽車的“抵制”在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域找到了新的“借口”，這可能是中國自主品牌汽車出口新的貿(mào)易壁壘。
德國法蘭克福車展經(jīng)過多年的努力，已經(jīng)成為汽車行業(yè)的名牌展銷會。2007年9月11日，以“科技和綠色”為主題的第62屆法蘭克福車展盛裝開幕，這也為中國自主品牌小汽車進駐歐洲乃至世界小型汽車市場提供了契機。阻止中國雙環(huán)汽車進入德國市場的“第一槍”也在此前打響。在得知中國石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司（以下簡稱“中國雙環(huán)”）可能參展后，德國寶馬公司于2007年9月7日正式向德國慕尼黑地方法院提交對雙環(huán)汽車進口車商——中國汽車貿(mào)易德國分公司(China Automobile Deutschland，以下簡稱“德國雙環(huán)”)的起訴書，以中國雙環(huán)的雙環(huán)CEO車型側(cè)部和尾部涉嫌抄襲寶馬X5型轎車外觀設(shè)計專利為由，請求法院判決德國雙環(huán)經(jīng)銷商停止進口該車型。此前，德國寶馬公司和奔馳公司曾經(jīng)同時對德國雙環(huán)經(jīng)銷商給了急于開拓海外市場的中國汽車企業(yè)一個“下馬威”，發(fā)出知識產(chǎn)權(quán)警告。寶馬方面表示，雙環(huán)CEO車型在外形上非常類似寶馬X5運動型多功能車，侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。如果雙環(huán)CEO出現(xiàn)在當(dāng)年的法蘭克福國際車展上，寶馬將采取進一步的法律措施。但是德國雙環(huán)仍然在以中國紅和龍圖騰為背景的展臺上展出了雙環(huán)CEO。曾聲稱“雙環(huán)小貴族有明顯”抄襲“奔馳Smart”嫌疑的奔馳公司，因小貴族沒有參展而沒有緊隨其后。為了阻止雙環(huán)小汽車的進駐，德國寶馬公司還將戰(zhàn)火延伸到了意大利。在意大利米蘭地方法院，德國寶馬公司同樣以雙環(huán)CEO型轎車涉嫌抄襲寶馬X5外觀設(shè)計專利為由，將中國雙環(huán)汽車意大利代理商Martin Motors公司告上法庭。
據(jù)悉，雙環(huán)CEO車型于2005年已經(jīng)通過意大利市場，悄悄敲開了歐洲的大門。由于出口規(guī)模小，中國雙環(huán)此舉當(dāng)時并沒有引起歐洲廠商的注意。在德國市場上，雙環(huán)CEO標(biāo)價僅25 000歐元，而被告與之近似的寶馬X5為38 146歐元，價格懸殊。雙環(huán)汽車以其低廉的價格和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，贏得了德國消費者和經(jīng)銷商的青睞，已有包括奧迪和寶馬經(jīng)銷商在內(nèi)的90家余家汽車經(jīng)銷商要求銷售雙環(huán)汽車。寶馬X5告贏雙環(huán)CEO\[J\].汽車觀察，2008（8）：17.
針對此次訴訟，中國雙環(huán)表示，雙環(huán)CEO與寶馬X5不僅在外形、配置上有很大不同，在市場定位上也不沖突，否認了雙環(huán)CEO型存在抄襲的事實。且依據(jù)2007年3月1日正式實施的《商務(wù)部、發(fā)展改革委、海關(guān)總署、質(zhì)檢總局、國家認監(jiān)委公告2007年第16號》文件，石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司出現(xiàn)在《2007年度符合申領(lǐng)汽車出口許可證條件企業(yè)名單》里，雙環(huán)汽車是拿到中國汽車出口許可證的，可以在全世界任何國家出口銷售其汽車。德國雙環(huán)也表示很不贊同雙環(huán)CEO與寶馬X5相似的觀點，“抄襲的定義應(yīng)該是100%的偽造。如果寶馬認為我們25 000歐元的CEO是抄襲寶馬X5，那么這很讓我深思。”而寶馬中國方面在此次訴訟中保持沉默，表示“本次起訴只針對雙環(huán)汽車的德國進口商，而不涉及石家莊雙環(huán)汽車公司。”
但在經(jīng)過9個月博弈之后，德國慕尼黑地方法院于2008年6月26日依法作出判決，德國雙環(huán)銷售的中國雙環(huán)CEO汽車外形設(shè)計與寶馬X5車型“相似”，屬于“侵權(quán)行為”。按照該判決，雙環(huán)汽車就必須立即停止在德銷售，如果4周內(nèi)德國雙環(huán)尚不提起上訴，雙環(huán)就必須銷毀在德所有涉案車型，并向德國寶馬公司賠償損失。德國雙環(huán)對此表示不服，認為雙環(huán)獲得了歐盟的EEC認證，而且此次作出的判決來自德國慕尼黑地方法院，不具有權(quán)威性。而且，此判決與歐盟相關(guān)法規(guī)相違背，并具有明顯的地方保護傾向，德國雙環(huán)表示將繼續(xù)上訴，目前還未有明確結(jié)果。
在德國本土戰(zhàn)場上德國寶馬公司獲得了暫時的勝利，意大利戰(zhàn)場則不同。Martin Motors公司從2007年年初開始在意大利和中歐國家銷售雙環(huán)CEO，該公司至今已向其在意大利的87家分銷商供應(yīng)了近300輛雙環(huán)CEO。Martin Motors公司表示，確信雙環(huán)CEO絕沒有仿冒寶馬X5。這一觀點也得到了意大利地方法院的支持。意大利米蘭地方法院認為，雙環(huán)CEO型轎車不構(gòu)成對寶馬X5外觀設(shè)計的侵權(quán)，駁回德國寶馬公司的訴訟請求。至此，德國寶馬公司與中國雙環(huán)海外經(jīng)銷商的兩場戰(zhàn)爭打成平局。史寶華. 寶馬起訴雙環(huán)經(jīng)銷商， 知識產(chǎn)權(quán)新策略考驗中國品牌\[N\]. 21世紀(jì)經(jīng)濟報道， 2007-09-17.
【案例評析】
一、外觀設(shè)計難斷定，汽車行業(yè)需保護
（一）汽車外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定
外觀設(shè)計專利申請在我國3大專利申請中占有相當(dāng)大的比例，因其顯著性要求較低，且不實行實質(zhì)審查，因此專利持有量也相當(dāng)大。而外觀設(shè)計專利主要是與工業(yè)品相結(jié)合，在國際化經(jīng)濟浪潮中，商品的流通也逐漸加速。含有外觀設(shè)計專利的工業(yè)產(chǎn)品也開始突破國界的限制，在世界市場上流通，發(fā)生侵權(quán)的可能性也逐漸加大。
外觀設(shè)計專利最早由《巴黎公約》提出，但其對外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定未作明確的描述。TRIPS協(xié)議也只是對此作了導(dǎo)向性的規(guī)定，如第25條第1款規(guī)定，成員可以規(guī)定外觀設(shè)計之保護，不得延及主要由技術(shù)因素或功能因素構(gòu)成的設(shè)計。我國《專利法》規(guī)定，外觀設(shè)計專利保護范圍以表示在圖片或者照片中的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)，但對侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)也沒有明確的規(guī)定，僅在《審查指南》規(guī)定以一般消費者是否認為涉案產(chǎn)品外觀設(shè)計存在相似或近似為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
由于外觀設(shè)計專利是具有一定的新穎性的富于美感的工業(yè)品外觀設(shè)計，若單純以某一判斷主體為準(zhǔn)都有失偏頗，不符合外觀設(shè)計專利的本質(zhì)和保護宗旨。因此，在判斷外觀設(shè)計專利是否侵權(quán)時還需將其與產(chǎn)品的實際使用方式和性能相結(jié)合。外觀設(shè)計專利權(quán)人在訴訟中，應(yīng)當(dāng)提交其外觀設(shè)計的“設(shè)計要點圖”，說明其外觀設(shè)計的獨創(chuàng)部位及內(nèi)容，采用“要部比較、整體觀察、綜合判斷”的方法。在進行外觀設(shè)計侵權(quán)對比時，整體觀察的結(jié)果對于侵權(quán)成立與否起到重要的作用，對于設(shè)計要部難以區(qū)分或設(shè)計要素過多的專利設(shè)計，一般以“整體觀察”的方法為判定標(biāo)準(zhǔn)。而設(shè)計要部的相同或相近似并不直接導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人專利設(shè)計的相同或近似。只有當(dāng)相同或近似的這幾要部不是產(chǎn)品外觀的主要部分或者設(shè)計要部雖然不是產(chǎn)品主要部分，但產(chǎn)品的整體外觀上相同近似時，才能夠認定侵權(quán)成立。如果設(shè)計要部在產(chǎn)品外觀中所占比例很小，不足以影響整體外觀時，雖然設(shè)計要部相同或近似，但產(chǎn)品的整體外觀與權(quán)利人的專利設(shè)計不構(gòu)成相同或近似，也不構(gòu)成侵權(quán)。
德國寶馬公司的兩場官司，一個被認定為侵權(quán)，而另一個卻被駁回，相同案例為何產(chǎn)生不同判決？究其原因，還是各國對外觀設(shè)計專利侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不能統(tǒng)一。如果僅憑一般消費者都認為這兩個車外觀相似，或通過間接對比，僅憑記憶、聯(lián)想就認為兩者近似，實在有失妥當(dāng)。
（二）汽車產(chǎn)品外觀設(shè)計專利保護策略
汽車整車外觀設(shè)計專利權(quán)人在尋求保護時，常常面臨侵權(quán)認定的困難。產(chǎn)生困難的原因主要有以下幾點：一是整車風(fēng)格被抄襲，但是眾多的細節(jié)部位均存在較大差異，因而從整體難以認定為相同或相近似。二是整車外觀設(shè)計中的關(guān)鍵元素被抄襲，但是其他局部均存在較大差異，因而整車外形難以認定為相同或相近似。三是由于汽車產(chǎn)品的特殊性，即便整車外形相近似，也幾乎不會導(dǎo)致一般消費者的誤認誤購。而隨著中國汽車自主知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，在自主品牌汽車走出國門時，外觀設(shè)計也成為發(fā)展的硬傷。近年來，除本案外，中國涉及汽車外觀專利的訴訟還包括“通用SPARK”與“奇瑞QQ”、“本田CRV”與“雙環(huán)來寶SRV”等，案件呈逐漸增長的趨勢。如何采取正確汽車外觀設(shè)計專利保護策略是國內(nèi)汽車行業(yè)需要認真對待的問題。
1.汽車企業(yè)應(yīng)該對汽車外觀設(shè)計做好預(yù)防性保護措施
汽車企業(yè)在進行汽車知識產(chǎn)權(quán)保護過程中首先要注重預(yù)防性保護。常規(guī)的預(yù)防性保護可以分為內(nèi)部保護和外部保護兩個方面。洪燕.汽車外觀設(shè)計在中國的保護策略\[J\].中國專利與發(fā)明，2008（10）：63. 內(nèi)部保護首先要針對不同層級的外觀設(shè)計采取不同的知識產(chǎn)權(quán)保護途徑，比如商業(yè)秘密保護、著作權(quán)登記、申請外觀設(shè)計專利等。汽車作為一個組合體，由整體外觀設(shè)計和部分外觀設(shè)計共同組成。相對于國外來說，中國汽車行業(yè)發(fā)展起步較晚，因此整車風(fēng)格的大同小異，這成為中國企業(yè)的硬傷。因此，中國企業(yè)還應(yīng)該加強外部保護。在企業(yè)公開發(fā)布外觀設(shè)計前后，企業(yè)應(yīng)該加強宣傳工作，強化消費者心目中該外觀設(shè)計與公司、品牌之間的聯(lián)系。特別要將汽車的重點部位、設(shè)計理念、整車特色與公司的品牌、質(zhì)量相結(jié)合進行宣傳，引導(dǎo)消費者識別本企業(yè)的特色設(shè)計，以減少行業(yè)抄襲對銷售量的影響。同時，在宣傳的過程中聲明本車外觀設(shè)計的特色之處，也將會對在可能的侵權(quán)訴訟程序中進行的近似性判斷產(chǎn)生正面的影響。同時，汽車廠商還需要注意與重點區(qū)域的官方進行溝通。比如，在重點生產(chǎn)銷售區(qū)域，或者侵權(quán)高發(fā)區(qū)域，要主動與官方溝通，向其介紹自身車型的特點和專利權(quán)狀況，使其熟悉自身車型外觀設(shè)計的特點，以便于侵權(quán)發(fā)生后官方可以快速地進行判別。
2.汽車企業(yè)應(yīng)該做好汽車相關(guān)外觀設(shè)計專利檢索與國際專利申請工作
在對本企業(yè)產(chǎn)品申請外觀設(shè)計專利進行保護的同時，汽車廠商還應(yīng)注意防范惡意模仿者的垃圾專利攻擊，以避免在將來采取制止侵權(quán)的措施時，對方拿出專利干擾程序的順利進行。因此，在進行專利申請的同時，汽車廠商還有必要利用企業(yè)自身以及國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)庫針對競爭對手進行檢索監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)有人將惡意仿冒的汽車外觀申請了專利，根據(jù)其與自身的競爭狀態(tài)進行監(jiān)控或采取措施。
此外，對于有實力且準(zhǔn)備進駐海外市場的企業(yè)，可以在做好專利檢索工作的前提下，依據(jù)《專利合作條約》規(guī)定申請國際專利，從而在PCT成員國都享有專利權(quán)，受法律保護。由于PCT專利申請及維持費用等較為昂貴，對于不具有競爭力的外觀設(shè)計專利或不具有相當(dāng)實力支撐的企業(yè)，可以適當(dāng)選擇產(chǎn)品出口國家或地區(qū)，盡量避免與產(chǎn)品出口國家或地區(qū)相關(guān)在先權(quán)利發(fā)生沖突。
3.汽車企業(yè)應(yīng)該認真調(diào)查出口國家或地區(qū)現(xiàn)有外觀設(shè)計專利情況，避免被控侵權(quán)
對于汽車來說，享有外觀設(shè)計的不只是汽車整車風(fēng)格，還包括零部件。如果僅僅是汽車零部件的模仿，也將會使整車遭到外觀設(shè)計專利的侵權(quán)控訴。因此，企業(yè)不僅要注意檢索整車外觀設(shè)計方面的檢索，還要注意汽車部件的部分外觀設(shè)計的檢索，包括已經(jīng)公告的外觀設(shè)計和在申請之中的外觀設(shè)計（即所謂的“隱性外觀設(shè)計”）檢索。［日］岡田全啟.專利·商標(biāo)侵權(quán)攻防策略\[M\].詹政敏，等，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005：139.
二、“同案不同判”，知識產(chǎn)權(quán)地方保護成壁壘
本案“同案不同判”的結(jié)果除了在外觀設(shè)計侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上的差別外，德國寶馬公司在“家門口”勝訴的判決，不免有地方保護之嫌。“入世”后，中國政府在極力創(chuàng)造環(huán)境、完善法律法規(guī)，排除本國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的地方保護主義。但是，國外知識產(chǎn)權(quán)地方保護是我們無法控制的，也是我們不得不防的。
（一）堅持自主知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)，提高知識產(chǎn)權(quán)含金量
在建設(shè)創(chuàng)新型國家的道路上，我國企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量已逐步增加，國內(nèi)小汽車行業(yè)如奇瑞等公司的蓬勃發(fā)展正說明了這一點。在自主汽車品牌還未發(fā)展起來之前，國內(nèi)汽車行業(yè)主要是引進國外汽車生產(chǎn)線，高昂的專利費成為汽車企業(yè)無法承受的負擔(dān)。1997年成立的自主品牌的奇瑞汽車，依靠自主知識產(chǎn)權(quán)的力量，節(jié)省了原本需要支付給國外企業(yè)的高額專利費用，不僅為千百萬中國普通家庭打開了汽車之門，也打開了中國自主汽車品牌在世界舞臺的大門。隨后，榮威、比亞迪等自主品牌轎車暢銷亞非地區(qū)，這充分說明了自主知識產(chǎn)權(quán)對于企業(yè)發(fā)展的重要性。因此，中國企業(yè)尤其是汽車企業(yè)，應(yīng)該堅持自主創(chuàng)新，開發(fā)自主知識產(chǎn)權(quán)，尤其是核心專利技術(shù)，積極投入核心專利技術(shù)、改進技術(shù)的研發(fā)。在遇到核心專利障礙時，企業(yè)應(yīng)該準(zhǔn)確利用專利戰(zhàn)略如利用外圍專利戰(zhàn)略、交叉許可戰(zhàn)略等來換取核心專利，逐步發(fā)展中國汽車行業(yè)。
（二）采取知識產(chǎn)權(quán)國際保護，防止被控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)
當(dāng)然，僅擁有自主知識產(chǎn)權(quán)是不夠的，知識產(chǎn)權(quán)的保護意識也是很重要的。“兵馬未動，糧草先行”。擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)應(yīng)該在產(chǎn)品進入國外市場之前，做好充分的知識產(chǎn)權(quán)保護措施工作。對于專利產(chǎn)品來說，企業(yè)應(yīng)該做好充分專利檢索工作，并根據(jù)企業(yè)市場拓展的需求，及時在市場所達之處做好專利的申請保護工作。雙環(huán)汽車如果其外觀設(shè)計已在德國或者國際取得專利保護，慕尼黑地方法院怎會輕易作出疑似帶有地方保護色彩的判決呢？企業(yè)品牌樹立也是這樣的道理。商標(biāo)是企業(yè)市場的“身份證”，對企業(yè)已有的且具有一定知名度和美譽度的商標(biāo)，在拓展海外市場之前應(yīng)該做好全方位的注冊和保護工作，不僅要注冊主體商標(biāo)，也要做好聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的申請工作，“Hisence”商標(biāo)之爭就是很好的反例。
在防止自主知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯之時，除了及時申請保護之外，確認知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴也不失為一種知識產(chǎn)權(quán)保護良策。知識產(chǎn)權(quán)訴訟引起的高昂律師費用拖垮企業(yè)的案例國內(nèi)已有不少，而確認不侵權(quán)之訴不僅可以保護企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，而且可以使企業(yè)防止訴訟之累。請求法院確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)訴訟在我國是一類新的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，可以將其簡單概括為行為人向法院起訴請求確認其特定行為不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。如常州華生制藥有限公司訴美國伊萊利利公司確認不侵犯專利權(quán)糾紛一案等。國際上確認不侵權(quán)之訴的歷史已較為久遠， 1877年的德國民事訴訟法典第256條就規(guī)定：“確定法律關(guān)系成立或不成立的訴訟，承認證書的訴訟，或確定證書真?zhèn)蔚脑V訟，只有在法律關(guān)系的成立與否、證書的真?zhèn)斡煞ㄔ翰门胁⒓磿r確定。對于原告有法律上的利益時，原告才可以提起。在訴訟進行中，原告和被告就法律關(guān)系的存在或不存在有爭執(zhí)，而該訴訟的裁判的全部或一部是以此法律關(guān)系為據(jù)時，原告可以在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)前，提起原訴訟申請的擴張，被告可以提起反訴，申請以裁判確定該權(quán)利關(guān)系”。德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法\[M\].謝懷栻，譯. 北京:中國法制出版社，2000：62. 眾所周知，法院判決在法院所在國是有相當(dāng)說服力的，企業(yè)一旦擁有一份確認不侵權(quán)之訴的判決書，將可以在一定程度上免受知識產(chǎn)權(quán)訴訟的拖累。
（三）及時反擊，適當(dāng)尋求國內(nèi)力量支持
保護知識產(chǎn)權(quán)的目的是為了運用知識產(chǎn)權(quán)，國內(nèi)企業(yè)要適時利用己有知識產(chǎn)權(quán)發(fā)起反擊，組織企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)隊伍及時進行市場知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查。在發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)行為，適時地反擊。同時，企業(yè)還應(yīng)該注意，發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)之后，要慎于采取措施，應(yīng)向有經(jīng)驗的專利律師通報詳細情況，咨詢對策，并及時收集證據(jù)，最后在決定采取官方途徑之前，要對知識產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性進行重新評估。
從德國寶馬以及大量跨國企業(yè)選擇本土訴訟的經(jīng)驗來看，企業(yè)應(yīng)該盡量在國內(nèi)提起訴訟。這不論在法律適用還是訴訟費用方面都會有很大的優(yōu)勢。如果在海外提起訴訟，一定要掌握訴訟時機，注重知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)的搜索和保全，縮短訴訟時間，減少訴訟成本。此外，經(jīng)濟國際化使得各國的交流增多，產(chǎn)品或服務(wù)也在全球流通，國內(nèi)企業(yè)在遭遇海外訴訟之時，應(yīng)該注重國內(nèi)力量的支持。
■ 撰稿人/俞 慧 上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
