【案情簡介】
思科系統公司（以下簡稱“思科”）訴華為技術有限公司（以下簡稱“華為”）一案一度成為熱議的話題，不僅因為兩家公司在國內外的影響力使案情的結果可能對整個IT行業產生巨大變革，也因為本案中“私有協議”的存在是否合理讓各界重新審視行業壟斷和知識產權濫用問題。時隔多年，思科與華為專利侵權案的結果如何似乎不再那么重要，誰是誰非也無法證明求實，但是從該案引發的應訴過程中謹慎處理與媒體的關系、選擇適當時機簽訂和解協議以及變訴訟危機為發展契機的策略，仍值得國內企業反思。
一、案件涉及三方，訴訟關系交錯
思科1984年成立于美國，是一家互聯網設備供應商，提供網絡硬件產品、互聯網操作系統（IOS）軟件、網絡設計和實施等專業技術支持。其總部位于美國加利福尼亞州的圣何塞，而在馬薩諸塞州的切姆斯福德（Chelmsford）和北卡羅來納州研究三角園（Research Triangle Park）分部負責思科公司部分重要的業務運作。
華為1988年成立，總部位于中國深圳，從事通信產品的研究、開發、生產與銷售。其產品和解決方案涵蓋移動、核心網、網絡、電信增值業務和終端等領域。2002年，華為開始向海外大規模地擴張，不僅一舉打入美國市場，而且其高端路由器Quidway(R) Net Engine和交換機等數據通信產品還進入了德國、俄羅斯、韓國等40多個國家的行業，成為世界高端路由器的主要供應商。截至2002年年底，華為已經成為全球除思科之外惟一能提供從低端到高端的全系列路由器和交換機解決方案的公司，而且其產品售價平均低于思科同類產品20%。根據其2002年上半年的統計數據顯示，華為在我國路由器市場的份額達到了25.4%，僅次于思科的51.8%；其中在中低端市場上華為的份額更是達到35.1%，而思科則為46.4%。劉啟誠，項立剛，喬楠.思科訴華為案反思：一場扼制與反扼制的較量［EB/OL］.（2004-08-10）［2009-10-03］.http://biz.163.com/40810/7/0TEKTCQP00020QED.html. 路由器和交換機都是華為和思科在網絡業務上的主打產品，因此兩家公司的競爭異常激烈，有業界分析人士認為華為帶給思科的是全球性的威脅。 祝志文.思科控告華為，要求停止侵犯其知識產權［EB/OL］.（2003-01-23）［2009-10-03］.http://tech.sina.com.cn/it/m/2003-01-23/2339162906.shtml.
3Com公司是一家美國設備提供商，提供安全產品、集成語音設備和針對各種規模企業的數據網絡解決方案。2003年，華為和3Com成立了合資公司——華為3Com，其總部設在杭州，并在我國香港設有分公司，業務范圍為數據通信產品的研究、開發、生產、銷售與服務。2007年，合資公司改名為H3C。
二、華為木秀于林，思科危機深伏
華為始終被業內認為是知識產權建設方面走在前列的國內企業。截至2002年8月，華為已擁有各種專利1 762項，其中在3G領域申請專利455項。吳蔚，楊華，朱繼東. IT界知識產權大戰華為思科跨國交鋒\[N\]. 中國國門時報，2003-03-21. 2002年，華為的產品進軍德國、西班牙、巴西、泰國、新加坡等40多個國家，實現銷售額超過5億美元，其國際市場地位和品牌知名度也得到了明顯提升，是“走出去”企業中的佼佼者。李霞. “思科”斗“華為”的啟示\[J\]. 國際市場，2003（5）.
在2002年的美國通信設備大展上，華為推出針對企業級客戶的“Quidway”系列路由器產品，而該市場卻恰恰是思科最大的收入來源。華為產品的報價僅僅是思科同類產品的一半，這或許是思科“不得不”向華為宣戰的導火索。思科希望借助訴訟手段限制華為在北美市場的擴張，并以此警戒那些跟隨者，從而保持自己在全球電信設備行業的壟斷地位。自此，思科的首場訴訟一觸即發。
三、思科咄咄逼人，華為冷靜應對
思科不甘心既得經濟利益的流失，決心借助知識產權這一工具將華為趕出北美市場。美國當地時間2003年1月23日，思科宣布已經向位于得克薩斯州東區聯邦地區法院提起訴訟，指控華為及其在美國的2家子公司——Huawei America，Inc.和FutureWei Technologies，Inc.——非法盜用思科的知識產權。訴狀涉及的指控多達8項，包括專利、版權、商標、商業秘密、不正當競爭等，幾乎涵蓋了知識產權的各項內容。胡鋼. 解讀思科訴華為案\[J\]. 電子知識產權， 2003（4）. 起訴主要集中在華為及子公司抄襲思科IOS源代碼、技術文檔、“命令行接口”、侵犯思科在路由協議方面至少5項專利。思科同時于2003年3月26日要求法庭判決下令禁售華為產品。2003年6月7日，得克薩斯州東區聯邦地區法院判令華為停止使用有爭議的代碼，但認為思科沒有足夠證據證明華為抄襲。法庭同時判決華為停止使用有爭議的路由器軟件源代碼、操作界面及在線幫助文件等。郭海峰. 華為VS思科全景回放\[J\]. 中國企業家，2004(10).
思科起訴的第二天，華為隨即作出回應并聲明自己一貫重視并尊重知識產權。但華為同時似乎選擇謹慎的態度，于2003年2月7日宣布停止訴訟中部分被指侵權產品在美國市場上銷售。由于華為主動撤下市場上的產品，許多客戶以為是心虛之舉，紛紛暫停了與其合作的項目。這給華為進軍北美市場的計劃造成巨大阻礙。
四、質疑私有協議，合資3Com公司
在進行果斷決策之后，華為聯系美國以Heller Ehrman為主的兩家律師事務所，并在他們的建議下，以攻擊思科利用“私有協議”“私有協議”本質上是廠商內部發展所采用的標準，除非授權，其他廠商一般無權使用該協議。“私有協議”也稱“非標準協議”，就是未經國際或國家標準化組織采納或批準，為某個企業自己制訂，不公開協議實現細節，只在企業自己生產的設備之間使用的協議。私有協議具有封閉性、壟斷性、排他性等特點。如果網絡上大量存在“私有(非標準)協議”，現行網絡或用戶一旦使用，后進入的廠家設備只有跟著使用這種非標準協議，才能夠互聯互通，否則，根本不可能進入現行網絡，這樣使用非標準協議的廠家就實現了壟斷市場的愿望。目前私有協議已經成為互聯網中大量存在的事實標準。 搞壟斷為策略進行反擊。“私有協議”本質的討論是本案的一個焦點問題。在2003年3月17日的第一次聽證會上，華為正式向法庭提交18頁初步答辯詞，逐條否定思科的指控，并提出3項反訴。其中一條就是“私有協議”具有壟斷性質，具有阻礙競爭對手進入市場嫌疑。同時，華為內部積極籌措計劃開辟第二戰場，準備在國內和美國反訴思科不正當競爭。
華為與美國3Com公司“聯吳抗曹”的行動可以說是全案的轉折點。2003年3月20日，也就是在進行第二次答辯前，華為與3Com宣布，雙方將組建合資公司——華為3Com公司。這家合資公司共同經營數據通信產品的研究開發、生產和銷售業務。在第二次答辯時，3Com的CEO出庭作證，表示華為的技術和實力值得信賴，并沒有侵犯他人的知識產權。3Com為其信譽和能力作擔保，無疑增加了華為斗爭的籌碼，雙方經過這次合資達到優勢互補的目的。
五、雙方促成和解，再續伙伴關系
2003年10月1日，雙方律師結束對源代碼的比對，兩公司達成初步協議，同意在獨立專家完成審核的過程中中止訴訟，暫停6個月。2004年7月28日，華為、思科和3Com分別向法院提交終止訴訟的申請。法院據此簽發裁決，終止訴訟，全部解決該爭議案件。各方的律師費用、訴訟費用及相關費用都由各方自行承擔。各方終止訴訟的協議內容均屬保密，各方不得披露。同一時刻，思科也宣布對華為及其子公司的法律訴訟已經完成，華為已經同意修改命令界面、用戶手冊、幫助界面和部分源代碼。赤文. 華為、思科訴訟案塵埃落定\[N\]. 中國電子報，2004-08-03. 最終，兩公司之間歷時一年半的知識產權官司終于畫上一個終結符號。
【案例評析】
該案中，華為面對跨國巨頭的強勢打壓，其總體表現還是非常出色的，比如在遭遇起訴時沒有驚慌，冷靜分析形勢并研究受理法院以往判案的模式，縝密思考應訴對策；面對國內外媒體的咄咄逼人也表現得不卑不亢，冷靜沉穩。華為一方面向公眾表明自己的立場，堅定表示自己沒有侵權，另一方面謹慎撤回美國市場上的產品，集中精力應付訴訟。華為種種動作顯示了這一準備走向國際化的企業危機管理的水平。從本案中可以得出以下幾點給企業、行業、政府以應對海外知識產權糾紛訴訟的啟示。
一、謹慎處理與媒體的關系
企業在面對海外訴訟時，在與媒體的關系方面，應當注意策略化的處理方式。華為與思科不謀而合地對媒體采取了保密的態度，以神龍見首不見尾的姿態對待整起官司。這一處理方式足以顯示雙方的高明之處。訴訟過程中，媒體始終沒能捕捉到與訴訟密切相關的任何細節，包括在訴訟過程中的取證情況、開庭次數、庭審情況以及最后雙方簽訂的協議內容等。即使在訴訟完結之后，雙方仍然對和解協議的內容進行消息封鎖，留給媒體和大眾巨大的想象空間。
媒體在訴訟中的作用是一把雙刃劍。一方面，企業可以利用媒體達到對訴訟進行宣傳和為己方造勢的目的，在開拓海外市場的過程中提升知名度和曝光率，對市場開拓站穩腳跟有一定幫助；相反，有時候媒體的過度宣傳和不實報道也會給雙方糾紛火上加油，扭曲訴訟雙方的本意，讓原本有望和解的訴訟陷入僵局。事實上，一旦法律訴訟被媒體曝光，就會涉及輿論的壓力、大眾的關注，使原本簡單的訴訟糾紛涉入復雜的因素。原本單純的商戰會在媒體的作用下激化，可能使原本可以用和解方式解決的糾紛，非要取得判決書確認法律地位，將訴訟進行到底。因此，企業應當謹慎考慮是否將庭審信息向媒體披露，在企業沒有利用媒體的作用進行宣傳需求的時候，盡量封鎖訴訟信息而給雙方所處的形勢、地位和解決方式的選擇留下退路，這不失為明智之舉。
二、借助訴訟進入國際知名
思科訴華為華為在本案中華為最大的收獲是通過訴訟，變危機為發展契機，進入了國際知名企業的行列，為海內外相關用戶所熟知。華為在該案中一直采取“奉陪到底”的態度，與思科這一強勁的對手在庭上對壘就足以向海外市場宣告華為的競爭地位。可以看出因我國企業的實力增強了，才會進入跨國企業的視線，成為被跨國企業打擊的目標。而通過訴訟，海外市場知道華為的產品價格僅為思科產品價格的一半，更顯示出華為本身的價格競爭優勢，為企業做了一次免費的廣告。先進的技術加上較高的性價比，幫助華為跨入國際知名行列，為海外市場宣傳打響第一槍。我國企業也應轉變對侵權訴訟的看法，跨出國門遇到競爭對手的訴訟阻擾并非一件壞事，對訴訟進行冷靜分析并沉著應對，利用知識產權訴訟顯示企業自身實力，反而可以起到大力宣傳的效果，幫助企業躋身國際行業前列。
三、選擇時機簽訂和解協議
在國際市場上，跨國企業倚仗國家強勢的經濟和科技背景，利用自己掌握的專利技術，以及對專利制度的透徹理解和專利戰術的熟練運用，對我國企業頻頻發難，挑起涉外知識產權訴訟，意欲維護或搶占市場份額。從最早的提起不正當競爭、反傾銷的訴訟，遏制中國企業產品登陸的普遍手段，到用美國國際貿易委員會的“337條款”打壓我國企業，再到用知識產權專利侵權訴訟與我國企業糾纏。跨國企業的手法層出不窮，但最終目的都是獲取商業競爭的巨大利益。
企業在商言商無可厚非，我國企業應當學會運用靈活策略，讓對手的訴訟目的不能達成，增加己方談判的籌碼。在本案中，華為面對思科的起訴，采取謹慎的態度，率先撤下市場上的產品。而從隨后思科向法院的請求來看，的確也有阻止華為產品進入市場的意愿。華為此時采取與3Com合作的行動，一方面增強己方實力，為訴訟對抗做準備；另一方面也希望通過合作借用3Com在美國的市場地位拓展市場渠道，減少訴訟對企業分銷渠道帶來的損失。可見，在面對訴訟時，競爭對手可能會采用各種不同的輔助手法。國內企業在應對之時要認清對手的目的，采取針鋒相對的戰術將己方的損失減少到最低。而在取得了自己的談判優勢之后再行簽訂和解協議，更便于達到自己預期的目的。
四、爭取各方力量保障應訴
在同類知識產權跨國應訴中，企業往往都是一馬當先、孤軍奮戰，在海外得不到國內行業協會和政府機構的有力支持，最終導致在氣勢上和實力上處于下風。知識產權制度演變至今，已經從純粹的法律問題轉變為商業利益的競爭，現在則更多反映出政治因素介入的趨勢。對比知識產權比較發達的美國，可以發現，美國政府對在境外的本國企業特別在牽扯訴訟中進行強有力的支持和知識產權保護。一旦訴訟爆發，涉訴企業立即能夠得到美國行業協會、政府部門等方方面面的支持與響應。這是國內企業應該借鑒的應訴策略。
無疑，政府、企業、行業組織、研究機構、媒體如何形成合力，共同建立訴訟體制，是我們亟待解決的一個問題。否則，國內企業就可能在應對跨國企業國際挑戰中處于不利地位。屆時，失掉的將不僅僅是一個企業、一項技術，而將是整個科技產業和國家的競爭力。
設立知識產權風險基金對企業境外訴訟進行資金扶持，設立海外知識產權咨詢服務機構提供法律幫助是對海外企業繼續訴訟起到助力的兩個方面，但是行業協會、政府機構也不能忽視在訴訟中的立場和態度。這都是對一個國家綜合實力的挑戰。雖然知識產權制度一開始就由發達國家制定，發展中國家在國際貿易和商業競爭中往往只能處在弱勢的地位進行談判。但是，不參與就意味著放棄，只有學習游戲規則才有可能在將來成為規則的制定者。我國政府機構、行業協會在向企業宣傳知識產權保護意識，出臺一系列政策鼓勵企業大力發展提升專利數量和質量的同時，更應當在具體訴訟中和國際知識產權談判中給企業支持并營造較為有利的格局，合力改善國際競爭環境。
合力應對訴訟應當包括：企業在進軍全球經濟市場前，自身要加大對知識產權風險資金的投入；相關部門應借鑒發達國家知識產權社會保險體系商業化運作模式，構建自身的知識產權社會保險體系，建立以行業為主體的知識產權訴訟風險基金，以抗衡海外企業濫用知識產權頻頻挑起的惡意訴訟；政府要制定允許出口企業將知識產權風險基金納入生產成本等相關政策，提高整體企業抗風險能力。張秋梅.民企扳倒美電器巨頭，我國企業首次贏得專利官司\[N\].中國國門時報，2007-08-06(7).
五、企業在知識產權濫用下的反壟斷抗辯
思科的“私有協議”一直以來是本案引發學界熱議的焦點問題。“私有協議”是企業的內部協議，也是其知識產權戰略的組成部分。撇開思科在“私有協議”方面的知識產權取得本身是否合理、正當，單就其拒絕許可行為而言，此舉在目的和后果上都嚴重限制了競爭，同時對行業上下游企業的發展也造成了巨大不利影響。應當被認定為對知識產權的濫用和濫用市場支配地位進行行業壟斷行為。王先林等. 知識產權濫用及其法律規制\[M\]. 北京：中國法制出版社，2008：156.
面對國際市場上類似的知識產權濫用現象，我國企業現階段可以采取的策略是運用反壟斷法的相關規定進行輿論和法律兩方面的對抗。知識產權本身就是一種以公開換取壟斷的權利，是作為反壟斷法的除外而存在的，但是如果知識產權人不正當地使用其權利，嚴重阻礙了市場的公平競爭和正常交易，那么就應當受到法律的規制。因此，企業在遭遇濫訴的情況下，應當以積極的態度，用反壟斷來進行抗辯。但值得注意的是，我國企業現有的法律資源并不豐富，企業運用反壟斷法的應對之路并不平坦。現行的知識產權立法在賦權和限制的雙重屬性中天平明顯偏向了權利方，這在日益開放的國際市場中，對跨國企業濫用知識產權進行訴訟缺乏有效制約。我國《反壟斷法》已于2008年8月1日實行，但并沒有出臺細則來明確具體規制。我國的《反不正當競爭法》始終是作為兜底條款對知識產權進行保護，也沒有制定專門條款限制知識產權濫用行為，甚至沒有確立知識產權權利限制的立法思想。因此，面臨我國高新技術企業迅速壯大與國際接軌的趨勢，積極應對跨國企業預埋在我們身邊類似“私有協議”之類的“定時炸彈”，政府方面應進一步完善立法，同時爭取盡快參與國際標準的制定。
“中國制造”已經是聞名遐邇，“中國創造”不僅僅是空談，華為已經為我們樹立了榜樣，現在更需要我們樹立起信心，中國企業有能力自主研發核心技術，這是思科訴華為給我們帶來的最大啟示。
■ 撰稿人/陶 懿 上海大學知識產權學院 賈 崢 北京大學知識產權學院
