【編者按】 近年來，專利主張實(shí)體（Patent Assertions Entities，PAEs）主導(dǎo)的專利侵權(quán)訴訟的不斷增加，一定程度地遏制了科技創(chuàng)新和市場競爭。2016年10月6日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）出臺了《專利主張實(shí)體活動報告》（以下簡稱《報告》）。《報告》以美國眾多PAEs在2009年至2014年之間的運(yùn)行活動為分析樣本，總結(jié)了PAEs的組織架構(gòu)、行為模式，以及其持有專利和專利申請的特點(diǎn)，將PAEs細(xì)分為專利組合型PAEs和訴訟型PAEs，比較兩者在組織結(jié)構(gòu)、專利主張、收益分享等方面的異同，認(rèn)為訴訟型PAEs是阻礙創(chuàng)新的主要因素，為美國研究和應(yīng)對PAEs的消極影響提供了立法及司法建議。本期信息速遞對《報告》的出臺背景和主要內(nèi)容進(jìn)行分析，提出我國應(yīng)對PAEs問題的相關(guān)建議。
一。《報告》的出臺背景
專利主張實(shí)體 （Patent Assertions Entities，以下簡稱PAEs）萌芽于19世紀(jì)中期的美國，至21世紀(jì)，其商業(yè)模式趨于成熟且發(fā)展迅猛，隨著其所主導(dǎo)的專利侵權(quán)訴訟不斷增加，PAEs對科技創(chuàng)新與市場競爭的負(fù)面影響迅速引發(fā)社會各界的廣泛關(guān)注。美國議會研究機(jī)構(gòu)（Congressional Research Service）于2013年4月發(fā)布的《“專利流氓”討論報告》表明，“2011年P(guān)AEs活動中被告或者被許可人支付賠償或許可費(fèi)高達(dá)290億美元，比2005年增長4倍” ；美國總統(tǒng)行政辦公室（The Executive Office of President）2013年調(diào)查報告指出，由PAEs發(fā)起的侵權(quán)訴訟占比從29%升至62%，是過去兩年的三倍，并認(rèn)為此類訴訟可能會對創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生消極影響 ；美國總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)顧問委員會（The President council of Economic Advisers）于2016年3月發(fā)布的最新報告指出，由專利經(jīng)營主體主導(dǎo)的侵權(quán)案件由2009年的低于30%上升到2014年的超過60%，其中，PAEs所提起的案件占比89% 。為應(yīng)對PAEs產(chǎn)生的負(fù)面影響，《盾牌法案》、《減少專利濫用法案》、《專利訴訟完整性法案》等提案先后被提交。然囿于PAEs概念模糊、界限不清以及商業(yè)模式不明晰，仍難以對癥下藥。基于此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對于PAEs的研究提上日程。
聯(lián)邦貿(mào)易委員會對于PAEs已有的研究包括以下兩方面：一是對于反壟斷領(lǐng)域以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)交叉領(lǐng)域的相關(guān)法律和政策問題的研究。基于2002年美國司法部舉行的反壟斷以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)交叉領(lǐng)域的法律和政策問題聽證會對PAEs的探討，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2003年報告 中以平衡專利保護(hù)與反壟斷的關(guān)系為宗旨，首次評議了PAEs，并對PAEs的涵義以及活動領(lǐng)域進(jìn)行了探討。2007年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會與美國司法部反壟斷機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布一份闡述專利權(quán)在反壟斷分析中的重要性的報告，并提供了相關(guān)實(shí)證調(diào)研結(jié)果。二是對于PAEs商業(yè)模式的長期關(guān)注。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2011年報告 中首次討論了PAEs的商業(yè)模式，聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部于2012年聯(lián)合召開研討會探討PAEs活動對于創(chuàng)新、競爭以及反壟斷措施和政策的影響。與會者希望聯(lián)邦貿(mào)易委員會基于《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第6條（b）款的授權(quán)對PAEs活動進(jìn)行研究以獲取相關(guān)數(shù)據(jù)。2014年9月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會正式獲得授權(quán)并開始對PAEs的商業(yè)模式進(jìn)行實(shí)證研究。
《報告》的獨(dú)特之處在于，它獲取了大量非公開信息，從而對PAEs商業(yè)模式進(jìn)行了深入的實(shí)證研究。聯(lián)邦貿(mào)易委員會基于《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第6條（b）款的授權(quán)，對相關(guān)PAEs 發(fā)出調(diào)查令，獲取了2009至2014年間PAEs非公開的組織結(jié)構(gòu)、獲取、許可、和解等執(zhí)業(yè)信息，而這些信息其他研究者是無法獲得的；采用科學(xué)方法篩選出22個經(jīng)濟(jì)上占主導(dǎo)地位且不同規(guī)模的PAEs、2189家專利持有實(shí)體以及327家關(guān)聯(lián)實(shí)體；并以無線電芯片領(lǐng)域?yàn)閷?shí)例，將PAEs與其他采用專利經(jīng)營實(shí)體（8家制造商以及5家非專利實(shí)施實(shí)體）進(jìn)行對比研究。于此基礎(chǔ)上評估PAEs對專利訴訟的影響，以期提升政策交流的質(zhì)量。
二。《報告》的主要發(fā)現(xiàn)
（一）PAEs的組織結(jié)構(gòu)
《報告》將PAEs依其商業(yè)模式分為差異較大的兩類：專利組合型（Portfolio）PAEs和訴訟型（litigation）PAEs。組合型PAEs一般不首先發(fā)起訴訟，而是以成百上千的專利組合為基礎(chǔ)，進(jìn)行專利許可的談判。訴訟型PAEs通常會起訴潛在被許可人，并較快地與被告締結(jié)只涵蓋少量專利組合（數(shù)量經(jīng)常少于10個）的許可協(xié)議。在某些情況下，專利組合型PAEs組織結(jié)構(gòu)類似于訴訟型PAEs，也會通過設(shè)立關(guān)聯(lián)實(shí)體來持有和主張專利組合，兩種商業(yè)模式的行為表象具有同質(zhì)性。在接受FTC調(diào)查的PAEs及其分支機(jī)構(gòu)中，實(shí)施了專利主張行為的PAEs類型的情況如表1所示。下面，對PAEs的組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。
1.組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜
訴訟型PAEs組織結(jié)構(gòu)模式通常是：每收購一個單獨(dú)的專利組合，即新設(shè)一個關(guān)聯(lián)實(shí)體，該模式經(jīng)長期發(fā)展，一般都擁有脈絡(luò)復(fù)雜的關(guān)聯(lián)實(shí)體群，有的甚至達(dá)到幾百個關(guān)聯(lián)實(shí)體，然關(guān)聯(lián)實(shí)體自身運(yùn)轉(zhuǎn)資金較少而主要依賴與原專利所有人所簽訂的未來收益分享協(xié)議以維持運(yùn)營。該模式下有三種子模式：（1）控權(quán)實(shí)體獲得專利權(quán)人授權(quán)，以其名義主張專利權(quán)并保有大部分收益；（2）專利權(quán)人仍實(shí)質(zhì)控制轉(zhuǎn)讓專利，因而PAEs多將主要收益分與專利權(quán)人；（3）PAEs和第三方簽訂收益分享協(xié)議并約定由第三方獲得主要收益。無論何種模式，關(guān)聯(lián)實(shí)體所獲收益幾近全部屬于PAEs的投資人或者控制人。值得注意的是，訴訟型PAEs通常委托風(fēng)險代理律師進(jìn)行專利主張活動，而一部分代理合同賦予律師享有行動上完全的自主權(quán)以及PAEs所獲收益的主要部分。
2.組織結(jié)構(gòu)透明度低
設(shè)有多關(guān)聯(lián)實(shí)體的訴訟型PAEs組織結(jié)構(gòu)一般分為兩類：一類是采取傳統(tǒng)的母子公司形式，一個控權(quán)實(shí)體設(shè)有多個關(guān)聯(lián)實(shí)體；一類是各關(guān)聯(lián)實(shí)體僅由共同所有人或投資人主張，而各關(guān)聯(lián)實(shí)體獨(dú)立運(yùn)營，表面上不存在任何關(guān)系，故而難以從公開數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)其具體組織結(jié)構(gòu)。基于結(jié)構(gòu)的復(fù)雜和非公開性，多關(guān)聯(lián)實(shí)體模式在訴訟上具有明顯優(yōu)勢，即各關(guān)聯(lián)實(shí)體所涉訴訟結(jié)果一般獨(dú)立承擔(dān)，并不牽連。但該模式的非透明性對被許可人不利：一是PAEs與被許可人締約時可能隱瞞其關(guān)聯(lián)實(shí)體，導(dǎo)致被許可人本已和關(guān)聯(lián)實(shí)體簽過許可協(xié)議而不自知；二是PAEs可能隱瞞分享其許可收益的個人和實(shí)體，導(dǎo)致被許可人難以識別收益方和既得利益者，阻撓被許可人判斷其是否已通過交叉許可或其他協(xié)議獲得了訴爭專利的許可。
（二）不同類型PAEs專利主張行為比較
PAEs通常以專利許可費(fèi)或?qū)＠謾?quán)賠償金獲取收益。《報告》通過對22家PAEs呈報的執(zhí)業(yè)6年期內(nèi)2274份索賠函、3895份訴稱侵權(quán)案件、2715份許可協(xié)議，以及將近40億的許可收入數(shù)據(jù)的研究，首次對PAEs的主張行為進(jìn)行了詳盡分析。
以下就兩種不同模式的專利主張行為進(jìn)行分析。
1.發(fā)送索賠函行為
發(fā)出主體方面，專利組合型PAEs較訴訟型PAEs更愿意以其本身或其關(guān)聯(lián)實(shí)體的名義發(fā)送索賠函以進(jìn)行許可談判；各接收者的收函量方面，專利組合型專利主張實(shí)體對同一公司發(fā)送函件的關(guān)聯(lián)實(shí)體不超過2個，而訴訟型專利主張實(shí)體對同一公司發(fā)送函件的關(guān)聯(lián)實(shí)體達(dá)9個。鑒于存在多個關(guān)聯(lián)實(shí)體對同一接收者發(fā)送不同專利侵權(quán)索賠函的情形 ，故而讓被許可人了解PAEs組織結(jié)構(gòu)有利于其判定是否已擁有被控侵權(quán)專利的許可以及償付額度；各行業(yè)的收函量方面，總量上制造業(yè)居多，細(xì)致分來，訴訟型PAEs多集中在零售業(yè)和信息行業(yè)，而專利組合型PAEs則集中于金融保險業(yè)。
值得注意的是，本次樣本中并未出現(xiàn)一些評論者所宣稱的“通過發(fā)送大規(guī)模的欺詐或非欺詐性索賠函以獲得低收益專利許可的行為”。這意味著此類策略極少為PAEs所采用（不考慮樣本量問題）。如果PAEs僅僅只寄送該要求函而沒有隨后的起訴的話，并無法成功地從對方那里獲取許可費(fèi)。受研究的大多數(shù)許可，都出現(xiàn)在針對涉嫌侵權(quán)人的專利訴訟之后。例如，樣本中87%的被許可人，都遭遇了專利侵權(quán)訴訟。FTC認(rèn)為，這意味著，僅僅改革要求函的相關(guān)制度 ，是無法全面抑制消極的、潛在的PAEs活動的。
2.提起專利侵權(quán)訴訟
在PAEs發(fā)起的3895份訴稱侵權(quán)案件中，訴訟型PAEs提起的訴訟占比96%，達(dá)成的許可協(xié)議數(shù)量占總數(shù)的91%，但許可費(fèi)僅有8億，占專利主張總收益的20%。相較于專利組合型PAEs，訴訟型PAEs呈現(xiàn)出牽涉專利少、訴訟期間短的特點(diǎn)，主要原因在于其以訴訟為手段、以達(dá)成和解進(jìn)而獲取許可費(fèi)為目的。這些專利許可所產(chǎn)生的總許可費(fèi)通常少于30萬美金，大致相當(dāng)于防御專利侵權(quán)訴訟的早期費(fèi)用 。《報告》認(rèn)為，由于最終達(dá)成的許可費(fèi)用較低，所以這種訴訟行為與騷擾訴訟的特征是一致的。訴爭專利多屬單一技術(shù)類別且多來自信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)，但PAEs也向被控侵權(quán)產(chǎn)品的終端使用者（零售業(yè)）主張專利。而且，對于多關(guān)聯(lián)實(shí)體的PAEs，關(guān)聯(lián)實(shí)體提起訴訟案件時一般不會表明關(guān)聯(lián)關(guān)系，而不同關(guān)聯(lián)實(shí)體可能對同一企業(yè)進(jìn)行多次訴訟。
3.許可行為
PAEs主要通過非公開性的專利許可協(xié)議或和解協(xié)議以達(dá)成專利許可，訴訟型PAEs和專利組合型PAEs在許可行為上差異較大，但也存在一定的共性。
許可模式方面，專利組合型PAEs的許可模式有如下特征：（1）主要依據(jù)協(xié)議進(jìn)行專利許可；（2）許可協(xié)議中包含大量專利且許可費(fèi)高昂；（3）有雇員專門負(fù)責(zé)專利許可談判。而訴訟型PAEs則相反：（1）主要通過訴訟獲得許可收益；（2）許可協(xié)議所涵蓋的專利較少且許可費(fèi)低；（3）一般委托外部律師進(jìn)行專利許可談判。
許可條款方面，兩種商業(yè)模式的專利許可條款具有相同特征。主要包括非排他性、一次付清以及終生許可的特征，以方便進(jìn)行多次許可、降低市場風(fēng)險的影響以及簡化許可費(fèi)計算。但專利組合型PAEs比訴訟型PAEs包含更多的復(fù)雜條款，譬如使用領(lǐng)域或地域限制以及交叉許可。
許可收入方面，專利組合型PAEs所簽專利許可協(xié)議雖較少，但所獲平均許可費(fèi)遠(yuǎn)高于訴訟型PAEs。專利組合型PAEs所涉的專利許可價值動輒百萬美金。就FTC研究的對象而言，它們所達(dá)成的許可數(shù)量盡管只占到專利許可總數(shù)的9%，但所產(chǎn)生的許可收益卻高達(dá)大約32億美金，占到專利主張總收益的80%。專利組合型PAEs一般通過投資者（包括機(jī)構(gòu)投資者和制造商）獲取資金進(jìn)行專利的收購。原因在于專利組合型PAEs采取規(guī)模化許可，每份許可協(xié)議通常涵蓋1000件以上專利，遠(yuǎn)高于訴訟型PAEs（通常少于10件）。此外，訴訟型PAEs因和解而獲取的許可費(fèi)并非反映被控專利技術(shù)使用的合理價值，而是為避免高額訴訟費(fèi)和繁瑣訴訟流程的阻礙價值（nuisance value）。
目標(biāo)實(shí)體方面，二者具有一致性。PAEs對一小部分公司傾注頗多。該部分公司更容易收到索賠函且被頻繁起訴，其所支付的許可費(fèi)占許可收益的大部分。同專利訴訟行為所體現(xiàn)的特征一致，目標(biāo)實(shí)體主要從事計算機(jī)以及電子產(chǎn)品制造業(yè)和其他制造業(yè)。
收益共享方面，PAEs采取不同方式與專利轉(zhuǎn)讓方分享收益。專利組合型PAEs的低成本運(yùn)營、良好的商譽(yù)、許可談判的專業(yè)性為專利轉(zhuǎn)讓方提供零風(fēng)險的收入分享機(jī)制，促使制造商更可能向?qū)＠M合型PAEs轉(zhuǎn)讓專利。而在訴訟型PAEs中，有將近50%僅使用收入共享協(xié)議而不使用其他類型的協(xié)議。共享協(xié)議促使專利轉(zhuǎn)讓方以合伙人或客戶等身份參與專利主張行為，這意味著專利轉(zhuǎn)讓方與訴訟型PAEs共擔(dān)風(fēng)險。
（三）對無線電行業(yè)實(shí)例的研究
《報告》選擇對無線電芯片領(lǐng)域進(jìn)行研究，主要基于以下三點(diǎn)原因：（1）該產(chǎn)業(yè)相對好界定且很大數(shù)量的主張行為發(fā)生在這一產(chǎn)業(yè)；（2）數(shù)量相對較少的制造商占據(jù)該領(lǐng)域全球范圍內(nèi)的主要售賣量；（3）僅關(guān)注單一技術(shù)領(lǐng)域，可更加細(xì)致地研究不同商業(yè)模式所產(chǎn)生的不同。
《報告》從以下三個方面論述PAEs與無線電制造商商業(yè)模式的不同。（1）在主張方式上，無線電制造商更愿意發(fā)送索賠函主張專利，而PAEs更傾向于采取訴訟方式主張專利； （2）在風(fēng)險代理上，無線電制造商、專利組合型PAEs通常不采用風(fēng)險代理主張專利，而訴訟型PAEs通常會通過風(fēng)險代理達(dá)到對專利主張的目的；（3）在許可特征上，無線電設(shè)備制造商的專利許可通常包括使用領(lǐng)域限制、交叉許可和復(fù)雜的支付條款，訴訟型PAEs的專利許可僅有簡單的包干價（一口價）且很少會有限制，而專利組合型PAEs和非專利實(shí)施實(shí)體的許可特征介于這兩端之間。
總體來看，由于PAEs主張專利的訴訟成本和風(fēng)險要遠(yuǎn)低于其他專利持有人，尤其是制造商，因此會更加積極地主張專利，同樣條件下也更容易獲得高于制造商或者NPE的許可費(fèi)。FTC研究發(fā)現(xiàn)，組合型PAEs的30%的無線專利許可，以及將近90%的訴訟型PAEs無線專利許可都源自專利訴訟，而制造商的無線專利許可，僅有1%是源自專利訴訟。
（四）對PAEs所持專利特征的研究
《報告》所涉PAEs主要主張與信息和通訊技術(shù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的專利。以下為PAEs所持專利特征的總結(jié)，體現(xiàn)了PAEs如何進(jìn)行專利貨幣化。
1.專利組合型PAEs比訴訟型PAEs擁有更多的專利。本次研究樣本中，專利組合型PAEs通常擁有至少1000件專利，而訴訟型專利主張實(shí)體通常擁有不超過500件的專利，甚至一半以上不超過100件。在數(shù)量懸殊之下，前者通過訴訟獲得主張專利許可僅占其專利量的1%，后者則更依賴訴訟獲得專利許可費(fèi)。
2.大部分專利與信息通訊技術(shù)有關(guān)。通過對各領(lǐng)域PAEs的活動調(diào)研，《報告》指出PAEs重點(diǎn)關(guān)注對信息通訊技術(shù)專利的收購和主張。PAEs所持有專利的88%都是計算機(jī)和通訊領(lǐng)域或者其他電子領(lǐng)域。超過75%的PAEs，其所持專利全部與軟件相關(guān)。
3.低于1%的研究專利受標(biāo)準(zhǔn)組織（standard setting organizations）的FRAND 原則的約束。《報告》將研究范圍擴(kuò)大到PAEs收購的專利是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利或者為標(biāo)準(zhǔn)組織其他原則所約束的專利。FTC通過要求參與研究的PAEs對其持有專利進(jìn)行確認(rèn)并形成相關(guān)數(shù)據(jù)。《報告》表明僅低于1%的研究專利為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并指出本次樣本中不包括已經(jīng)貨幣化的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。
4.所持專利剩余使用年限較短、引證較多。專利使用年限和專利引證通常作為專利經(jīng)濟(jì)價值的重要指標(biāo)，基于此，《報告》對于PAEs所擁有的專利年限和引證方式進(jìn)行了全面的分析。《報告》通過數(shù)據(jù)對比，闡述了兩點(diǎn)結(jié)論：（1）PAEs傾向于在專利期屆滿前幾年獲得專利。具體而言，專利組合型PAEs平均獲得專利的剩余期間長于訴訟型PAEs；（2）一般而言，引證次數(shù)越多，專利越具有價值。《報告》指出，相比于專利組合型PAEs，由于年限、所持專利性質(zhì)等因素的差異，訴訟型PAEs的專利容易收到更多的引證。而且，PAEs趨向?qū)σC數(shù)量高于平均值的專利提起訴訟。
5.大部分專利收購行為在美國專利商標(biāo)局登記。對專利授權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓及時登記有利于明確專利糾紛的權(quán)屬問題，保證透明度。《報告》結(jié)合PAEs以及美國專利商標(biāo)局提供的數(shù)據(jù)闡明PAEs進(jìn)行專利收購登記的頻率。通過對專利登記信息對比分析，《報告》指出大部分專利轉(zhuǎn)讓登記在美國專利商標(biāo)局，且專利組合型PAEs較訴訟型PAEs更愿意也更迅速的在美國專利商標(biāo)局進(jìn)行登記備案。
（五）被主張專利的對象
《報告》發(fā)現(xiàn)，被主張專利的對象所涉行業(yè)范圍廣泛，甚至包括零售業(yè)。在本研究中，17%的PAEs要求函接收對象、10%的PAEs專利侵權(quán)訴訟被告、以及13%的被許可人，屬于零售行業(yè)，包括實(shí)體零售店以及網(wǎng)絡(luò)零售的電商。鑒于大部分主張的專利屬于ICT專利，這意味著，被研究的PAEs不僅向被指控產(chǎn)品的制造商主張專利權(quán)利，而且向產(chǎn)品終端用戶主張專利權(quán)。這也印證了美國零售業(yè)的傳聞證據(jù)，即大量的咖啡店、面包店、播客等收到了要求函。
研究還發(fā)現(xiàn)，盡管大多數(shù)被主張專利的對象（73%）僅與被研究的PAEs有過單次的交鋒，但卻有一小部分成為這些PAEs經(jīng)常主張專利的對象，有13%的被主張對象曾有2次被訴專利侵權(quán)；在收到過要求函的被主張對象中，有2%收到5次以上的要求函，最多的收到17次要求函；在締結(jié)許可協(xié)議的對象中，有2%與超過9家的PAEs簽訂了許可協(xié)議。
《報告》發(fā)現(xiàn)，最頻繁受到這些PAEs進(jìn)攻的對象，大部分都是“計算機(jī)和電子產(chǎn)品制造”行業(yè)的企業(yè)。在遭遇最多要求函、最多專利侵權(quán)訴訟以及支付最高數(shù)額許可費(fèi)的25個企業(yè)中，超過一半的都是該行業(yè)的企業(yè)。而25個企業(yè)向這些PAEs支付的許可費(fèi)總和，占到了該研究報告中的所有許可費(fèi)總和的69%。
三。《報告》對美國立法以及司法改革的建議
《報告》認(rèn)為，專利侵權(quán)訴訟是PAEs商業(yè)模式的關(guān)鍵一環(huán)。在訴訟型PEAs所達(dá)成的許可協(xié)議中，93%都是發(fā)生在專利訴訟之后，其中77%的許可協(xié)議價值都低于證據(jù)開示結(jié)束前被告防御專利訴訟的成本，這意味著相當(dāng)多的訴訟和解并沒有多大的價值，生產(chǎn)企業(yè)通常選擇和解以及支付許可費(fèi)，從而助長了PAEs的濫訴行為。由此觀之，盡管專利侵權(quán)訴訟在保護(hù)專利權(quán)以及維護(hù)專利制度方面發(fā)揮著重要作用，但濫訴行為也會浪費(fèi)司法資源，使司法的注意力偏離了真正有產(chǎn)出的商業(yè)行為。基于此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出了下列司法和立法建議：
1.補(bǔ)充相關(guān)規(guī)則和發(fā)展個案管理實(shí)務(wù)，解決PAEs訴訟中存在的證據(jù)開示義務(wù)和成本不對稱問題。一方面，因?yàn)镻AEs并不從事產(chǎn)品研發(fā)及生產(chǎn)，其所需披露的信息少于進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的被控侵權(quán)方。這種證據(jù)開示義務(wù)的不對等給予PAEs在訴訟上的優(yōu)勢。另一方面，由于向訴訟型PAEs所支付的和解金低于所估計的證據(jù)開示成本，被控侵權(quán)人自然更傾向于選擇和解。據(jù)研究，訴訟型PEA有66%在12個月內(nèi)達(dá)成的訴訟和解協(xié)議，并且許可價值低于30萬美金，而根據(jù)AIPLA（美國知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會）的研究成果，專利訴訟至證據(jù)開示結(jié)束時的訴訟成本為30萬到250萬美金不等。FTC估計，有77%的和解協(xié)議數(shù)額低于事實(shí)上的訴訟騷擾成本（nuisance cost of litigation），這意味著確定訴訟型PEAs的訴訟和解金額的，并非是專利的技術(shù)價值，而是專利侵權(quán)訴訟中證據(jù)開示的成本。基于此，《報告》認(rèn)為，國會、美國司法會議以及各法庭均應(yīng)促進(jìn)個案管理實(shí)務(wù)以規(guī)制訴訟成本不對稱問題。其中一項重要舉措，即修訂規(guī)定民事訴訟證據(jù)開示的《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第26條，法院通過限制證據(jù)開示等措施，以解決證據(jù)開示義務(wù)以及成本的不對稱。相關(guān)的措施，只要有助于減低證據(jù)開示負(fù)擔(dān)和成本，同時能夠確保開示的信息與案件相稱，就應(yīng)該加以考量。例如盡早在PAEs專利訴訟中披露具體主張的權(quán)利要求以及侵權(quán)和無效主張的內(nèi)容，有助于緩解原被告在證據(jù)開示成本上的不對等。另外，為緩解這種不對等，還應(yīng)該有在臨時動議之前限制證據(jù)開示的措施，以及確保這類動議及時審理的規(guī)定。此外，盡早披露損害賠償?shù)睦碛桑灿兄诿鞔_簡易判決動議的法律問題，并為和解協(xié)議談判提供更多的信息。
2.修訂《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第7.1條，擴(kuò)大非訴訟當(dāng)事人利益關(guān)聯(lián)主體（non-party interested entities or persons）的范圍。《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第7.1條要求所有系非政府法人的當(dāng)事人，在其第一次出庭、主張、訴求、動議、答辯以及其他由法院許可的請求中，應(yīng)明示其母公司或者公開持有其股份超過10%的公司。聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為訴訟型PAEs的不同關(guān)聯(lián)公司組織結(jié)構(gòu)的顯著差異，導(dǎo)致規(guī)則第7.1條難以覆蓋所有關(guān)聯(lián)實(shí)體。為了使被告和法官對于原告與可能出庭的關(guān)聯(lián)公司之間的財務(wù)關(guān)系有更充分的認(rèn)識，國會和美國司法會議應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大規(guī)則第7.1條項下所須報告的利益關(guān)系范圍。
3.修訂程序規(guī)則，保護(hù)消費(fèi)者和最終使用者。在PAEs同時起訴涉嫌侵權(quán)的制造商、消費(fèi)者或者最終使用者時，鼓勵法院停止對消費(fèi)者或者最終使用者訴訟的審理，先審理訴涉嫌侵權(quán)的制造商的訴訟。現(xiàn)行專利法允許專利持有者向使用專利發(fā)明的任何人主張權(quán)利。但同時向制造商以及消費(fèi)者或者最終使用者起訴易加大不必要的司法以及個人成本。由于個案之間結(jié)果的相互牽連，對于起訴對象而言，制造商比消費(fèi)者或零售商對于爭議專利有更好的理解，也更容易得到侵權(quán)證據(jù)。
4.法院在審查訴求合理性時應(yīng)確定PAEs在專利侵權(quán)訴狀中對于涉嫌侵權(quán)者盡到說明以及告知義務(wù)。在2015年之前，根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，專利權(quán)人可以在地方法院遞交訴狀時，只填寫一份聯(lián)邦表格，簡單主張專利權(quán)和被告侵權(quán)就可以，無需明確任何被侵犯的權(quán)利要求，或者列舉任何被指控的具體產(chǎn)品。 從FTC研究的所有PAEs的侵權(quán)訴請來看，都使用了這種簡單的聯(lián)邦表格。但2015年12月之后，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的修訂廢除了這種表格在專利案件中的使用。專利權(quán)人必須依據(jù)聯(lián)邦最高法院的標(biāo)準(zhǔn)，提出包含有具體事實(shí)的指控，使侵權(quán)看起來是“可信的”。FTC的研究認(rèn)為，由于訴訟型PAEs主要通過訴訟來獲取許可收益，法院要求專利權(quán)人提高訴狀的精確性，可以為被告提供更多的信息，去評估被指控侵權(quán)行為的性質(zhì)和范圍。FTC提醒司法機(jī)關(guān)在設(shè)計專利案件的“可信力”標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)該繼續(xù)考慮提高訴狀面向被告的公示效力。
四。結(jié)語
《報告》為研究PAEs組織結(jié)構(gòu)、專利主張以及是否有助于發(fā)明人通過專利獲取收益提供了獨(dú)特的視角，提出的立法以及司法改革建議反映了美國規(guī)制PAEs商業(yè)行為的決心。
不同于訴訟型PAEs在美國的迅猛發(fā)展，我國訴訟型PAEs目前的活躍度不高 ，但從專利發(fā)展?fàn)顩r和法律環(huán)境來看，訴訟型PAEs在我國有發(fā)展壯大的空間。從專利發(fā)展?fàn)顩r來看，我國專利申請量與有效專利擁有量已具規(guī)模 ，然而有相當(dāng)一部分價值小、利用率低且多處于閑置、休眠狀態(tài)的專利而為PAEs低價獲取專利提供可趁之機(jī) ；從法律環(huán)境上來看，一方面，我國同樣面臨舉證義務(wù)的不均衡、禁令所帶來的損失、訴訟成本的高昂這些現(xiàn)實(shí)困境，另一方面，證據(jù)交換制度成熟、專利侵權(quán)賠償額升高，故而訴訟型PAEs的活躍度很可能提高。為防患于未然，加快建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，《報告》為規(guī)范PAEs活動所提出的提高起訴要件標(biāo)準(zhǔn)、提高專利訴訟效率、平衡雙方訴訟成本等舉措值得我國借鑒。此外，與美國市場有直接、間接利害關(guān)系的中國企業(yè)，需要密切關(guān)注美國專利制度近期的這些改革動向，明確企業(yè)的專利戰(zhàn)略，并在將來可能的專利訴訟中，為自己謀取最大的利益。（中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心 劉春艷、李錦春 同濟(jì)大學(xué)張法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 張韜略供稿）
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【注釋】
1 專利主張實(shí)體，是專利經(jīng)營實(shí)體（NPE，Non-practice Entities）的一類。專利經(jīng)營實(shí)體是指通過獨(dú)立研發(fā)、專利獲取等方式擁有大量專利但不從事生產(chǎn)銷售的實(shí)體，包括具有研發(fā)能力的各類高校和科研機(jī)構(gòu)（參見袁曉東，高璐琳。美國“專利主張實(shí)體”商業(yè)模式、危害及應(yīng)對政策研究[J].情報雜志，2015（02）：63.）。作為其中一類，專利主張實(shí)體專指從第三方獲取專利后向被控侵權(quán)人主張權(quán)利以獲取利益的實(shí)體。一般認(rèn)為此類運(yùn)營實(shí)體即“專利流氓”（Patent Trolls），但《報告》明確指出“專利流氓”這個標(biāo)簽側(cè)重于在未理解此類運(yùn)營實(shí)體的商業(yè)模式情況下的對其所產(chǎn)生社會影響的預(yù)判，具有貶義色彩，無益于深入了解此類運(yùn)營實(shí)體的商業(yè)模式，故《報告》以專利主張實(shí)體指稱。
2 Congressional Research Service.An Overview of the “Patent Troll”Debate.[DB/OL].[2016-11-3].http://digital.library.unt.edu/ark:/67531/metadc462666/.
3 the Executive Office of President.Patent Assertion and US Innovation.[DB/OL].[2016-11-3].https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/patent_report.pdf.
4 the President Council of Econimic Advisers.The Patent Litigation Landscape:Recent Research and Development.[DB/OL].[2016-11-3].https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/page/files/201603_patent_litigation_issue_brief_cea.pdf.
5 Federal Trade Commission.To Promote Innovation:the Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy.[DB/OL].[2016-11-3].https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/promote-innovation-proper-balance-competition-and-patent-law-and-policy/innovationrpt.pdf.
6 Federal Trade Commission.The Evolving IP Marketplace: Align Patent Notice and Remedies Competition.[DB/OL].[2016-11-3].https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/evolving-ip-marketplace-aligning-patent-notice-and-remedies-competition-report-federal-trade/110307patentreport.pdf.
7 FTC主要根據(jù)PAE的經(jīng)濟(jì)力量以及企業(yè)規(guī)模來選擇研究的PAE，其中持有的專利數(shù)量以及起訴的被告數(shù)量是確定PAE規(guī)模的指標(biāo)。參見報告第38頁。
8 受研究的對象中有2189個主體雖然持有專利，但并無主張專利侵權(quán)和要求專利許可費(fèi)的情況。
9 主要由訴訟型PAEs實(shí)施此類行為。
10 美國參議院和眾議院在2015年提出的專利改革法案中，都提出要改革要求函規(guī)則，要求專利權(quán)人在要求函中明確侵權(quán)訴請的性質(zhì)。參見H.R.9和S.1137。
11 根據(jù)美國知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會的統(tǒng)計，取決于訴訟標(biāo)的的大小，在證據(jù)開示程序結(jié)束之前，防御專利訴訟的費(fèi)用在30萬-250萬美金之間。
12 依據(jù)《報告》，僅有1%的無線電設(shè)備制造商的專利許可源于訴訟，而訴訟型PAEs近90%的專利許可源于訴訟。
13 FTC沒有足夠的數(shù)據(jù)去分析和估計，如果是專利的最初授權(quán)人的話，能夠獲取多高的許可費(fèi)，是否高于或者低于PAE拿到的許可費(fèi)。
14 參見報告第130頁。
15 此處指美國專利商標(biāo)局統(tǒng)計的2013年12月31日前仍有效的美國專利的技術(shù)領(lǐng)域分布。
16 FRAND原則是電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會的知識產(chǎn)權(quán)政策與承諾，其中FRAND是Fair‘公平’、Reasonable‘合理、Non-Discriminatory‘非歧視’的首字母縮寫。
17 FED.R.CIV.P.84， FORM 18.
18 張昕竹，張艷華，王宏偉。“專利海盜”對我國競爭與創(chuàng)新的影響和政策啟示[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（04）：71-79。
19 “我國專利申請量連續(xù)五年世界排名第一，有效專利擁有量位居世界第三”。申長雨：我國有效發(fā)明專利擁有量已排世界前三[EB/OL].[2016-11-3].http://www.ce.cn/cysc/zljd/yqhz/201609/19/t20160919_16043615.shtml.
20 易繼明。遏制專利蟑螂--評美國專利新政及其對中國的啟示[J].法律科學(xué)，2014（02）：181。
