【編者按】 美國最近出現的Suprema Inc. v. ITC以及Clear Correct Operating LLC v. ITC案顯示出美國337調查管轄范圍的擴張趨勢。前者確認了美國國際貿易委員會（ITC）對引誘侵權行為享有管轄權，而后者則否認了數據資料為337調查的對象。兩起案件的關鍵均在于對關稅法337條款調查范圍的解釋，對我國企業進軍美國市場將會產生重要影響。本期信息速遞對這兩起案件進行簡要分析，并針對我國的應對策略提出相應建議。
從337調查制度確立之日起，美國學者及商業從業者便質疑337制度在專利執法中的價值，并呼吁337調查制度的改革。 2015年11月，聯邦巡回上訴法院就Suprema Inc. v. ITC一案作出聯席判決，認可了美國國際貿易委員會（US International Trade Commission，以下簡稱ITC）對337條款中“infringe”的解釋，將引誘侵權行為納入到337調查的管轄范圍內。2016年3月，聯邦巡回上訴法院駁回了ITC對Clear Correct Operating LLC v. ITC一案聯席審判的申請，認為337條款中的”articles”不應包含數據資料。雖然聯邦巡回上訴法院駁回了聯席審判申請，但ITC通過解釋337條款擴張其管轄范圍的趨勢已引起各國關注。
一、引誘侵權被納入337調查范圍——Suprema案
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337-TA-720號調查申請人Cross Match科技公司享有7203344號等（以下簡稱“344”號專利）方法專利的專利權，該專利涉及指紋捕捉和處理的特殊方法。韓國Suprema是一家制造生產指紋掃描設備的公司，其生產的指紋設備只有在連接了裝有特定軟件的計算機時才能正常使用。Suprema公司本身并不生產和提供該軟件，但其設備中儲存了可供消費者安裝的軟件開發工具包（以下簡稱“SDK”）。同時被調查的還有美國經銷商Mentalix公司，它將Superma公司的指紋掃描設備進口到美國后利用SDK對掃描儀編程，并將該設備銷售至美國各地。Mentalix公司利用該設備進行編程方法組合落入了申請人Cross Match科技公司的344號方法專利權利要求中，因此，2010年5月，Cross Match公司向ITC申請337調查。在調查中，Cross Match科技公司承認涉案的指紋掃描設備本身未侵犯344號專利，也承認該指紋掃描設備除了可以用于侵權外，還有存在其他不侵權的用途。但Cross Match科技公司認為，Mentalix公司利用SDK進行編程的方法直接侵犯了344號方法專利，Suprema公司在明知該設備與SDK結合可能構成對344號專利侵權的情況下，依然向Mentalix公司出口裝有SDK的指紋設備，存在引誘Mentalix公司進行直接侵權的意圖，構成引誘侵權。之后，ITC行政法官通過分析關稅法337條，指出337條（a）（B）（i）項中所定義的“侵權物品”（“articles …that infringe”）包含了在進口后發生直接侵權行為的物品，在本案中，涉案指紋設備雖然在進口時不侵犯他人專利權，在進口后卻可能構成對他人權利的侵犯，應當視為337條（a）（B）（i）項中的“侵權物品”，基于此，ITC發布了排除以及停止暨禁止禁令。2011年6月，ITC對行政法官的判決進行了復審，維持了初審判決。
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Suprema公司和Mentalix公司就ITC的決議向聯邦巡回上訴法院提起訴訟，認為關稅法中的337條并未規定ITC對引誘侵權行為享有管轄權。2013年，聯邦巡回上訴法院的三名合議庭成員作出初審判決，以2:1支持了Suprema公司的訴訟請求，推翻了ITC的裁決。合議庭法官認為ITC無權將337條解讀為“因預測到侵權而發布禁止令”。在337調查中，侵權行為必須是發生在進口時。根據侵權規則，引誘侵權應當以直接侵權為前提。由于進口時不存在直接侵權行為，也就不可能在進口時發生引誘侵權，因而，涉案產品不侵犯他人專利，不是可發布有限禁令的對象。此外，O’Malley法官還強調，Mentalix公司是否構成直接侵權、Suprema公司是否具有引誘意圖應當由聯邦司法系統進行管轄，而非337調查制度。因此，聯邦巡回法院撤銷了ITC的禁令。Reyna法官對此判決提出了強烈的批評，認為這一判決將會導致大量規避337調查案件的出現以及337調查制度的失靈。首先，進口商會利用這一判決，通過將產品拆分進口的方式來規避進口過程中的調查；其次，由于方法專利本身具有多人實施的特征，只有當每個人實施的步驟組合起來，其實施步驟才能落入到方法專利的權利要求中。因此，即使某一設備在進口時具有某一侵權特征，ITC也難以根據該侵權特征判定該設備侵犯權利人的方法專利。除非在進口時多人同時實施了侵權步驟，否則，ITC將會對所有方法專利侵權束手無策。
Cross Match科技公司不服初審判決，向聯邦巡回上訴法院申請了聯席審理。2014年5月13日，聯邦巡回上訴法院決定啟動聯席重審程序，并在2015年2月組織雙方進行了口頭辯論。2015年8月10日，聯邦巡回上訴法院聯席審判以6：4推翻了聯邦法院的初審判決。全體法官參與了此次審理以判定ITC對337條的解釋是否正確。聯席審判的焦點在于對337條中的“articles that . . . infringe a valid and enforceable United States patent.”的解釋。聯席法庭引用美國聯邦最高法院Chevron規則 來檢視關稅法337條（a）（B）（i）中“articles that . . . infringe ”的用語是否涵蓋進口后用于直接侵害某一方法專利之物品。多數法官認為，美國國會并未就這一爭議問題提供明確答復或解釋。由于ITC在法律允許的范圍內對該條款進行了合理的解釋，根據Chevron規則，法院應當尊重ITC的解釋。多數法官還認為，從美國知識產權保護的現狀來看，美國國會正試圖擴大ITC的執法權，ITC也從未放棄將引誘侵權納入到337調查管轄，并且，在邊境貿易中保護美國的國家利益和企業利益本就是ITC的法定職責，因而，多數法官認可了ITC對337條包含對引誘侵權行為規制的解釋。撰寫不同意見書的O’Malley法官則認為基于Chevron規則將引誘侵權納入到“侵權”的范圍內，就如同打開了潘多拉盒子。他表示337條款中的“infringe”的內涵應當是確定的，無需ITC再對其進行解釋，而且從337條的表述中也不能看出國會賦予了ITC在僅發現引誘侵權下就發布有限禁令的權利。根據少數服從多數原則，聯邦巡回上訴法院聯席審理做出了承認ITC解釋的判決，將引誘侵權行為納入到337調查的管轄之中。但正如O’Malley法官所擔憂的，Suprema一案如同打開了ITC任意解釋337條款的大門，在Clear Correct Operating LLC v. ITC一案中，ITC又試圖對337條中的“articles”做擴張解釋，以擴大其行政管轄范圍。
二、ITC謀求對數據資料實施管轄—Clear Correct Operating案
2012年，ITC企圖將337調查擴大到3D打印產品。被申請人Clear Correct Operating 公司通過數字掃描方式重建病患原齒列分布數字模型，并將該數字模型資料網絡傳送給巴基斯坦分公司。巴基斯坦分公司進行齒列調整模擬并建構各矯正階段之病患齒列分布數字模型后，再將此數字模型資料回傳給美國公司。Clear Correct Operating 公司依據巴基斯坦分公司發回的資料，利用3D打印方式來建立各矯正階段的病患齒列分布模型，并據此設計制作供病患配戴之齒列矯正牙箍。美國醫療器械制造商Align Technology公司認為ClearCorrect Operating公司及其巴基斯坦分公司侵害其齒列矯正維持裝置建構技術相關方法之多項專利，于2012年向ITC提起337調查申請。ITC行政法官認為相關數字齒列模型的數據資料屬于337條中的“侵權物品”（articles），Clear Correct Operating 巴基斯坦分公司在海外實施調整構建數字模型并將其模型資料傳送給美國公司的行為違反了關稅法第337條。于是，ITC發布有限禁令，禁止巴基斯坦分公司將該數據模型傳輸至美國國內。2015年11月10日，美國聯邦巡回上訴法院合議庭判決推翻了ITC的裁決，認為通過網絡傳送的數據資料不屬于337條中的侵權物品，ITC對數據資料不具有管轄權。美國聯邦巡回上訴法院同樣援引Chevron規則對此進行判決。合議庭認為，盡管337條并未賦予337條中的物品（articles）以明確的含義，但根據1922年關稅法和辭典等參考資料的解釋，“articles”應當解釋為實體物品。 ITC的解釋并不符合Chevron案所確立的判定行政解釋是否合法的第一個標準，因此，聯邦巡回上訴法院推翻了ITC的裁決。2016年3月31日，聯邦法院駁回了ITC的聯席審理請求，重申了337調查僅限于實體物品，不延及數據資料。
三、對337調查管轄范圍擴張趨勢的評價及影響
�。ㄒ唬㏒uperma案的評價及影響
從Suprema案件本身來說，聯邦巡回上訴法院的聯席判決對美國337調查制度的發展有著極為重要的意義。一方面，ITC通過此案減少了對于方法專利侵權以及引誘侵權調查結果的不確定性，使其今后的執法行為更具有法律依據；另一方面，ITC可以通過對引誘侵權的規制增加被調查人通過向美國出口非實質性侵權產品以規避337調查的難度。但正如異議者所提出的，承認ITC對337調查中對引誘侵權享有管轄權將產生極大的負面影響。首先，根據美國聯邦最高法院確定的原則，引誘侵權認定的前提是發生了直接侵權行為。而在進口時，直接侵權行為能否發生尚未可知，故而難以認定進口過程中是否存在引誘侵權行為。在此情況下，ITC發布禁令，明顯違背了傳統的侵權規則；其次，一旦肯定了337調查對引誘侵權的管轄，海關便擔負了判定該產品在今后進口過程中是否具有引誘侵權必要用途的職責。一方面，美國法律未規定海關有權對可能發生引誘侵權的物品進行侵權判定，另一方面，海關本身也不具備判定的能力；再次，承認337調查對引誘侵權的管轄權，意味著在面臨引誘侵權的指控時，即使被調查人提供了相應的善意侵權證明，ITC也會根據被調查人具有事后侵權的意圖來判定侵權�？梢�，美國聯邦最高法院及國會是否認可ITC的解釋尚未可知。因此，雖然Superma一案被部分美國學者夸大為是“337調查的復活，” 并被認為是對地方法院專利審判不力的補救。但337條的規定是否明確，ITC的解釋是否合理以及引入引誘侵權之后的制度是否協調，都是美國國會、法院以及ITC今后所應當思考的問題。
�。ǘ〤lear Correct案的評價及影響
就337條本身而言，相較于“進口”、“侵權”的認定，“產品”的界定問題是伴隨著數字傳播技術發展而產生的。1998年，ITC對硬件邏輯仿真系統（包含硬件及軟件）發起337調查，從而禁止侵權硬件及軟件的進口。 近年來，ITC一直企圖通過對“articles”一詞進行擴張解釋來強化對特定物品的管轄。ITC認為《關稅法》1988年修正案意在加強337調查對國內產業的保護，其實質在于使337調查能夠對更為廣泛的不公平貿易行為進行管轄，因此，有必要對337條中的“articles”進行寬泛界定。美國聯邦巡回上訴法院駁回了ITC的聯席審判請求，意味著向美國出口的企業可以通過將專利產品轉化為數字模型資料傳送至美國來避免337調查。實際上，Clear Correct Operating案延緩了ITC對網絡服務提供商實行監管的進程。如果Clear Correct Operating案確認了ITC對數據資料享有管轄權，網絡服務提供商作為數據資料的實際傳送者，很可能會作為幫助侵權人而被申請調查，從而成為337調查的監管對象。此外，由于ITC對數據資料不享有管轄權，對于3D打印技術下數字模型的專利侵權，美國國內的從業者不得不尋求司法途徑來獲得救濟。但隨著技術日漸成熟以及ITC在數據資料管轄上的持續努力，國會、聯邦最高法院是否會通過擴大“articles”的解釋以緩解3D打印技術對國內知識產權的沖擊也將會成為關注的焦點。
如果Superma一案最終獲得確認，ITC則可對進口時的侵權產品、進口后打算侵權的產品以及那些對進口后侵權行為視而不見的產品發布有限禁令。但從Limelight Networks, Inc. v. Akamai Technologies, Inc.案 可以看出，在方法專利引誘侵權方面，美國聯邦最高法院逐步回歸傳統侵權判定規則。因而，美國聯邦最高法院極有可能否決ITC在Superma案中對關稅法337條所做的解釋。如果美國聯邦最高法院不支持ITC的解釋，ITC則極有可能通過游說國會修訂關稅法以幫助擴大其職權范圍。而在數字環境方面，雖然美國聯邦巡回上訴法院在小組判決中推翻了ITC的裁決并駁回了聯席判決的申請，但在337條款的解釋方面，美國法院往往是從國家政策入手，結合337條款設立時所要實現的目標進行闡釋。易言之，Clear Correct Operating案并不意味著ITC將永遠失去對數據資料的管轄權。相反，美國部分學者認為Clear Correct Operating案打開了3D打印時代ITC對網絡服務提供商監管的大門，數據資料遲早會成為ITC的監管對象。
四、337調查管轄范圍擴張對我國的影響及我國應對
自1986年我國企業首次接受337調查以來，我國企業一直是337調查的主要對象（圖1）。2015年，美國共發起337調查35起，比上年同期的39起減少4起，降幅為10.3％。其中，涉華337調查10起，比上年同期的12起減少2起，降幅為16.7％。 從Superma案與Clear Correct Operating案來看，337調查制度面臨著新一輪的變革，加大知識產權行政執法力度，保護國內產業已成為美國知識產權制度發展的一大重點。作為下游產品的主要提供者，我國企業即使未提供實質性侵權用途的產品，也可能因引誘侵權而面臨337調查。被調查可能性將大大增加。
Superma案與Clear Correct Operating案對企業的創新能力和專利預警能力提出新的要求。337調查擴大執法權對不同類型的企業造成了不同的影響。對于在美國投資建廠的中國企業而言，將不能通過拆分產品，利用從美國境外進口非侵權部件的方式來節約成本。但同時，這些企業又可以充分利用337調查對引誘侵權的管轄，禁止他人向美國出口非實質侵權用途的產品，以預防這些產品在美國境內與其他產品結合侵犯企業利益。而對于將產品出口至美國的國內企業而言，在向美國出口產品或零部件時必須對進口商的資質進行嚴密審查，以防對方以侵權為目的進口我國企業的非實質侵權產品，造成我國企業產品因違反關稅法337條而被禁止進入美國市場，損害企業及行業利益�？萍歼M步和創新是戰略性新興產業發展的源泉，也是避免遭遇 337 調查的根本。對于我國企業而言，提高知識產權創造、運用、保護和管理的能力是應對337調查的根本。除此之外，我國企業還應當注意以下幾方面：
（一）完善337專利預警機制，增加對美國進口商的分析
企業專利預警是指企業通過收集、整理和分析判斷與本企業主要產品和技術相關的技術領域的專利和非專利文獻信息、國內外市場信息和其他信息，對可能發生的重大專利糾紛和可能產生的危害程度等情況向企業決策層發出警報。一方面，我國政府可以通過構建行業專利預警體系，鼓勵咨詢服務機構加大對專利預警機制研究，為中小企業專利預警提供支持；另一方面，我國企業在專利預警中還應當加入分析美國進口合作商的專利背景及技術特征等內容，防止進口商利用企業產品實施專利侵權行為，從而影響產品出口。
（二）避免出現“明知”、“應知”的情況
“明知”和“應知”是判斷是否引誘侵權的主觀方面。為了避免存在引誘他人侵權之嫌，企業產品出口應當提高自身的注意能力。一方面，當進口商的侵權意圖明顯時，國內企業應當避免向其出口可用于制造侵權產品的部件，以免造成產品無法進入美國市場；另一方面，在出口非實質性侵權用途的部件時，應當避免在產品說明中出現其能夠用于某一項專利產品的制造或產品中載有其他非實質性侵權部件，以免被認定為有引誘他人的意圖。
�。ㄈ┏浞掷�337調查管轄范圍的擴張趨勢
對于在美投資建廠的企業而言，可以充分利用337調查管轄范圍的擴張趨勢，通過發起337調查，節約訴訟成本。相較于聯邦司法程序，337調查具有程序快捷、適用標準低、懲罰措施嚴厲等特點。加之聯邦巡回上訴法院肯定了ITC對引誘侵權享有管轄權，我國企業不妨利用這一特點，對于存在引誘侵權意圖的產品發起337調查，禁止他人向美國出口非實質性侵權用途的產品。除此之外，我國企業還可以利用3D打印技術來規避337調查。
在政府層面，我國政府可通過關注337調查的最新發展，利用已建立的國際貿易規則限制美國國會、聯邦最高法院以及ITC對337條的擴張解釋，以保證進出口貿易中我國企業的利益。根據Trips第41條，成員國有義務對侵犯本協議規定的侵犯知識產權的任何行為采取制止措施，包括制止侵權的法律救濟和防止進一步侵權的法律救濟，但同時，該條強調，這種制止措施不能造成對合法貿易的障礙。從Superma案的判決上看，ITC職權的擴張明顯阻礙了成員國間的合法貿易。因此，一旦我國企業因存在引誘侵權行為遭受337調查，我國政府應立即將此案提交WTO爭端解決機制，聯合其他有利害關系的成員國，限制美國對337條的擴張解釋，維護國際貿易秩序。（中南財經政法大學知識產權研究中心 魯甜供稿，詹映審校）
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【注釋】
1 Joshua D. Furman，Reports of Section 337’s Death Have Been Greatly Exaggerated: The ITC’s Importance in an Evolving Patent Enforcement Environment[J].2014-2015 （23）：427-450.
2 木信也，《。 ITC337 條調査における特許実務上の主要論點とその対策の考察》，《知財ジャーナル》 2015，第99頁。
3 Chevron規則源自于Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.,一案。該案判決確立美國法院對行政機關行為審查的司法標準。根據Chevron案，法院審查行政機關對其執行的行政法規解釋是否得當時，應當考慮以下兩個方面：（1）國會是否對該問題做了直接、明確的規定；（2）如果法律對某一特定問題的解釋是模糊的，行政機關對該問題的解釋又是法律所允許的，那么法院就應當尊重行政機關的解釋。參見Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 （1984）。
4 在本案中，聯邦巡回上訴法院甚至援引了Harmonized Tariff Schedule（《商品名稱及編碼協調制度》，簡稱“HTS”）中對“article”的解釋。聯邦巡回上訴法院認為，在HTS中，“article”的解釋僅限于有形物品，所列舉的例子也均是有形物品。
5 Joshua D. Furman，Reports of Section 337’s Death Have Been Greatly Exaggerated: The ITC’s Importance in an Evolving Patent Enforcement Environment[J].2014-2015 （23）：427-450.
6 Certain Biometric Scanning Devices, Components Thereof,. Associated Software, and Products Containing the Same,. Inv. No. 337-TA-720.
7 Akamai Tech., Inc. v. Limelight Networks, Inc., No. 2009-1372, -1380, -1416, -1417, 2015 U.S. App. LEXIS 14175 （Fed. Cir. Aug. 13, 2015） .
8 Darlene Tzou，Liability of Internet Service Providers under Section 337: Why Digital Model will Open the Door for ISP Liability on Imports that Infringe A U.S. Patent, 56 IDEA[J]，2016（56）： 163,209.此外，在1998年的Hardware一案中，ITC就曾經將337條款中的“article”解釋為附著在硬盤上的電子信息。
9 常雁，中國貿易救濟[J].2016（2）：17-20。
