【編者按】 近年，我國發布了多個政策文件，要求研究商業模式等新形態創新成果知識產權保護辦法，《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》也提出了不排除對商業模式創新進行專利保護的可能性。在我國現行的法律框架下，只能對商業模式創新提供零散且極為有限的知識產權保護，其保護水平無法滿足現實的迫切需求。本期信息速遞簡要介紹了商業模式理論的基本概念與發展歷程，進而在商業模式與商業方法的概念相區分的基礎上，梳理了我國商業模式知識產權保護的現狀與問題，最終提出了進一步開展相關研究的四個重點。
知識產權制度產生以來，其保護范圍就一直在不斷變化。美國最先于1998年在“道富案”中對商業方法專利（Business Method Patent）敞開了大門，此后美國的上下級法院對商業方法專利存在不同的態度，目前更趨于一種緊縮的狀態。美國對商業方法專利的一系列動作對其他國家和地區也產生了一定的影響，這也使得商業方法專利的申請到專利效力維持都變得極為不穩定。 2015年3月23日中共中央、國務院印發的《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》（中發〔2015〕8號），其中提出要“研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護辦法”， 2015年12月18日國務院印發的《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（國發〔2015〕71號）中也要求“研究完善商業模式知識產權保護制度”，之后又先后出臺了多部帶有同樣要求的政策文件（詳見附錄），并已經開始在雙創示范基地、遼寧省等地開啟了研究并推進商業模式知識產權保護的嘗試。
這里提出的“商業模式”（Business Model）知識產權保護是比“商業方法專利”更加寬泛的一個概念。再從我國目前對商業模式知識產權保護的情況來看，我國企業和法院大都通過諸如《著作權法》《商標法》《不正當競爭法》上零散的規定來解釋對商業模式的保護，然而這其中存在諸多限制與問題：商業方法專利保護的法律依據不明確、著作權不保護思想創意、商標法側重于對品牌的保護等等。那么，在這樣一種大環境下，我國對商業模式加強知識產權保護趨勢所反映的是什么？應當如何對商業模式創新進行合理的知識產權保護？
一、商業模式的基本概念
�。ㄒ唬┥虡I模式創新理論
20世紀90年代后期以來，國外對商業模式的研究逐漸興起，2000年以后，對商業模式的研究進入到蓬勃發展時期。國內外學者主要從商業模式的要素與結構、功能與屬性以及動態演變規律對商業模式的定義作出了不同的解釋和研究。
隨著互聯網和各產業的不斷發展，商業要素可以出現無限種組合，新的商業模式也層出不窮，然而并不是所有的商業模式都屬于商業模式創新。商業模式與創新的關系，目前存在兩種理論：一是“坐騎理論”，其“認為新技術乘著‘商業模式’這頭坐騎才走向了創新”，二是“自身理論”，其認為“商業模式自身的巨大改變即創新”。從熊比特經濟發展理論出發解釋商業模式創新，即只有各要素的“新結合”引起了社會的真正變化，這樣才算是商業模式創新。 國外關于商業模式創新途徑的研究越發深入，研究視角也越發多樣化。例如，麥格瑞塔從價值鏈的視角來研究商業模式創新，其認為“商業模式就是隱藏在所有商業活動下一般價值鏈上的變量”，價值鏈包括兩個組成部分：一是所有與生產有關的活動、二是所有與銷售有關的活動；而商業模式創新起始于一個產品的創新或者起始于一項流程的創新。
�。ǘ┥虡I模式的類型與發展趨勢
對于商業模式的類型，根據不同的分類角度，存在諸多不同的分類方式。例如，梅西百貨的連鎖經營模式、吉列的“刀片+刀架”模式、施樂的按次付費模式、eBay的多面平臺模式等等。表1梳理了商業模式創新的一個大致發展歷程：可以看出，從1990年開始，與互聯網相結合的商業模式創新成為主流，比如多面平臺類商業模式；再到2002年之后商業模式創新主要體現在以互聯網／平臺為基礎、徹底顛覆傳統商業模式、小企業有機會與大企業共同競爭上，比如共享型平臺類商業模式。共享型商業模式即通過平臺實現個體閑置資源的整合，比如Airbnb的民宿短租平臺、Uber的租車服務平臺。
（三）商業模式與商業方法辨析
在知識產權語境下，與商業模式最為接近的就是“商業方法專利”。國內對商業模式知識產權保護的研究應當是隨著對“商業方法專利”的研究而興起，這里出現了對“商業方法”和“商業模式”混用的普遍現象，即將商業模式與商業方法作為同一個術語進行替換性使用。然而，對于商業方法和商業模式的概念，無論從法學界還是經濟學界，國內外均沒有一個統一的定義。
李曉秋教授的看法也比較類似，她認為即便在經濟界或者法學界都沒有對商業模式作出非常清晰且一致的定義的情況下，也應當根據具體的表達意向，對商業模式和商業方法的概念進行區分。 本文贊同進行區分的觀點，即商業模式并不等同于專利法意義上的商業方法，商業模式更多的是從整體出發、更為抽象的一個經營模式理念，而商業方法則是在促使該商業模式運轉的某一個或多個具體方法/路徑。
二、商業模式的知識產權保護現狀
�。ㄒ唬┥虡I方法專利=商業模式專利
如前所述，國內有普遍將商業模式與商業方法混用的現象，認為商業方法專利所指就是商業模式。那么，無論最終采取何種方式來完善對商業模式的整體保護，商業方法專利都是必須厘清的重點問題之一。
縱觀我國對商業方法專利的關注，主要集中于兩個時間節點：一是受“花旗銀行在華申請商業方法專利事件”影響，從2002年開始關注商業方法專利、二是再次受美國最高法院再審Bilski案中態度轉變的影響，從2010之后重新燃起對商業方法專利的關注。再從我國商業方法專利的申請數據上來看，商業方法的申請量從2010年后開始呈現一種激增的趨勢，目前的申請量已超過3萬件。 可以看出，在商業方法專利的問題上，雖然在法律條款中沒有明確指出商業方法系可專利客體、目前的審查形式也似乎尚待進一步科學化，但從學術研究以及現實需求上都反映出對我國發展商業方法專利的支持態度。我國早期對商業方法專利采取保守做法，一方面是想通過阻隔域外商業方法在我國獲得專利授權，以變相保護我國的產業發展；但另一方面卻削減了國內企業的創新積極性。那么，從目前的大趨勢上看，我國已經到了可以明確商業方法專利的時間點， 關鍵在于如何增強法律確定性和細化具體審查規則。
再從域外的商業方法專利保護現狀來看，美國近幾年出臺的一系列立法改革--《美國發明法》、《美國創新法案》，以及與商業方法專利相關的幾個重要判決--Bilski案、Mayo案、Alice案、Enfish案等， 都突顯了其對商業方法專利的緊縮態度。在商業方法專利的問題上，美國從率先放開-大力擴張-緊縮的一系列態度轉變，以及由此產生的案件爭議值得我國進一步關注。
�。ǘ┎扇》稚⒈Ｗo途徑的局限性
目前在我國，尚不能將商業模式作為一個整體進行保護，企業主要是通過著作權、商標、專利、商業秘密、反不正當競爭法等對其商業模式進行零散的保護。從我國實踐中的一些案例來看，企業和法院多用著作權法、商標法、反不正當競爭法上的規定來解釋對商業模式創新的保護。
從專利的角度講，一方面，不少業界和學界人士都認為實踐中常用的幾種保護途徑的保護力度和空間沒有專利權大；另一方面，近幾年，國外的企業開始以商業方法專利侵權為名而起訴中國企業。2011年6月13日，日本通信應用股份有限公司向北京市第一中級人民法院提起對支付寶（中國）網絡技術有限公司等的專利侵權訴訟，涉案專利為一項在我國被授予的“網絡結算”商業方法專利。再如，2016年5月30日，專利流氓公司Uniloc在美國德克薩斯東部聯邦地區法院起訴騰訊美國有限公司等侵犯了其所持有的兩項專利，該兩項專利名為“進行電話會議的系統與方法”（System and Method for Initiating a Conference Call）。然而，申請商業方法類的專利難度很大，其申請周期也難以順應互聯網時代技術快速更迭的形勢，因此僅通過傳統的專利來保護商業模式，似乎并不能滿足現實需求。
從著作權的角度講，模仿者很容易就可以改變源代碼或修改外觀，這樣既可以使用類似的商業模式/思想并提供同樣的產品和服務，又可以規避侵權。以電視綜藝節目為例，其所運用的商業模式涵蓋了幾個知識產權要素：第一，節目名稱、標志等可落入《商標法》的保護范疇；第二，節目中的音樂、美術設計等屬于《著作權法》所保護的客體；第三，節目的核心也是存在爭議的部分，即對節目模式的保護不明晰�！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理涉及綜藝節目著作權糾紛案件若干問題的解答》將綜藝節目模式定義為：“綜藝節目創意、流程、規則、技術規定、主持風格等多種元素的綜合體”。綜藝節目模式屬于思想范疇的，不受著作權法保護。然而，一個節目的創意、流程或規則等，恰恰構成了其獨特的節目模式本身，且容易被低成本地復制。
從商標的角度講，商標制度對保護商業模式同樣存在問題：一是《商標法》側重于對品牌的保護、二是商標分類中缺少網絡產品規定，電子商務類企業不得不注冊所有商標類別而進行全類保護、三是作商標變更時都需要按個數收費，無形中加大了企業商標保護成本。
從商業秘密的角度講，商業模式創新大都需要公開地在市場中廣泛運行，因此，其也無法滿足商業模式保護的需求。
從不正當競爭的角度講，“奧斯卡競猜活動案”、新聞聚合服務模式的今日頭條糾紛、瀏覽器類系列案件等等都試圖從不正當競爭法的維度來解釋對商業模式的保護，其指出商業模式的模仿行為屬于一種不正當行為，損害了商業模式主體的合法權益。例如，在“360扣扣保鏢案”中，最高法院認為上訴人開發的軟件損害了著作權法意義上的保護軟件作品完整性，同時認定“免費+廣告/增值”的商業模式具有合法性，因此應當對其合法權益予以保護， 此外，在“獵豹瀏覽器屏蔽廣告案” 與“百度訴奇虎360廣告插件案” 中，均出現了對商業模式保護的探討。那么，對此也有人提出，若把反不正當競爭法所保護的利益權利化，將導致知識產權的不合理擴張，違反了目前普遍將不正當競爭條款作為知識產權案件兜底條款的做法。
�。ㄈ┮鈭D構建整體的保護制度
從2015年開始，我國先后出臺了多部要求研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護問題的政策文件，各方對此也做出了一些初探性質的制度建議。
在2015年7月21日，奇虎360發布了其與中國知識產權研究會等單位一同完成的《“互聯網＋”新商業模式的知識產權保護研究報告》。該報告的建議如下：一是從發明專利的角度出發：（1）將“互聯網+新商業模式”明確納入專利法保護客體；（2）調整發明專利的審查制度，適當調整“創造性”標準，將“用戶體驗”作為顯著進步的考慮因素之一，并在加快審查周期的同時縮短保護期限。二是從實用新型專利的角度出發：（1）考慮將“互聯網+新商業模式”納入實用新型專利加以保護；（2）縮短審查周期，（3）將“用戶體驗”作為創造性的主要判斷因素。三是針對“互聯網+新商業模式”創設一種全新的知識產權種類，與一般知識產權保護制度并行。 可以看出，該報告的主張更加偏向于通過專利加強對互聯網商業模式創新的保護，至于具體采取何種保護的形式還需要進一步研究。
有學者指出，應當通過優化商業方法專利審查以間接加強對商業模式創新的保護，并結合《著作權法》《商標法》等系列規范，真正建立起一個相對完整的全方位商業模式知識產權保護體系。具體建議如下：（1）國家知識產權局應當修訂《專利審查指南》或者出臺文件以規范、細化互聯網商業方法專利申請的相關問題。（2）在審查是否屬于專利保護客體時，采取“二分法”：即若商業方法只屬于“智力活動的規則和方法”則將其排除；若該商業方法“在用戶體驗方面歸屬為解決一個具體的技術問題而不僅僅是‘智力活動的規則和方法’，則屬于專利保護的客體。（3）明確互聯網商業方法專利“新穎性”和“創造性”的法定標準。
最高人民法院對商業模式創新保護的態度較之前考慮的更加全面，其更加強調了要著重考慮商業模式創新的整體效應，如何將商業模式給予整體保護應當是目前的研究重點。此外，最高院還表示，法院目前不具備出臺司法意見或在個案中創設規則的條件，但在審理相關糾紛時，可以在現行的法律框架下，綜合考慮新商業模式的特點，加大司法保護力度。
國家知識產權局經過近10年的探索，于2016年10月28日公布了《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》，其建議，“涉及商業模式的權利要求，如果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據《專利法》第二十五條排除其獲得專利權的可能性”。此版意見稿間接反映了國家知識產權局對商業模式的知識產權保護態度越發明確，認可了通過專利保護包含技術特征的商業模式創新。
綜合上述幾種制度建議，目前存在如下四種商業模式知識產權保護方案：第一，依托現行的發明專利制度、明確商業模式納入專利法客體范圍、修改《專利審查指南》、調整“創造性”標準、縮短審查周期與保護期限。第二，依托現行的實用新型專利制度，進行類似調整。第三，在專利法中將商業模式增設為一種新的類型，實行不同于普通專利的審查及授權程序。第四，針對商業模式，創設全新的知識產權種類及對應規則。
三、對于我國商業模式知識產權保護制度的思考
在構建我國商業模式創新知識產權保護制度時，需要充分考慮我國知識產權保護現狀，也需要警惕知識產權過度擴張的弊端。既要尊重權利人，又要充分關注商業模式創新主體、商業競爭者、社會公眾等不同利益之間的平衡。就現階段而言，對商業模式知識產權保護制度的研究，有以下幾點值得我國重點關注：
首先，如何明確商業模式的定義。雖然各式商業模式創新之間存在一定的共性，但無論是經濟界還是法學界都還未對其得出一個相對統一且清晰的定義。因此，若要采取從整體上將商業模式視為一種知識產權客體進行保護，那么如何將商業模式作法律上的清晰定義，以此明確保護的客體范圍，將是未來進一步開展研究工作的基礎。
其次，應當在厘清商業模式的保護現狀與問題的基礎上，結合實際需求，再進行制度設計。這里需要厘清的是現行法律對商業模式提供哪些保護、統計并分析與商業模式相關的案件及案件類型、調研各類型企業對不同的商業模式所采取的保護途徑與現實需求。
再次，商業方法專利與商業模式的聯系極為緊密，無論最終作何選擇，商業方法專利都是必須明晰的一個重點。這里還需要考慮兩個問題：一是進一步認可商業方法專利會給我國帶來哪些正面與負面的影響，美國在商業方法專利上的波折是否能帶來一些啟示；二是若要選擇通過商業方法專利來解決對商業模式保護的問題，還需衡量其如何順應互聯網技術快速發展的要求以及突出商業模式的整體性。
最后，應當綜合衡量各種因素以及法外保護的問題。對商業模式（商業方法）授予強知識產權保護，除了考慮上述各種法律上的問題，也需要考慮市場競爭和經濟效率的問題。比如加強商業模式的知識產權保護有可能出現“無效率競爭”（尋租），即競爭者不把關注點放在生產、經營上，而只是為了排除他人競爭而從創新高度有限的商業方法專利上獲得壟斷利潤，這樣就會導致使用者的交易成本增加、消費者的選擇性變窄，從而造成社會整體資源的浪費。那么，是否可以從內生性治理、 渠道保護、先行者優勢來保障商業模式創新？此外，在對商業模式進行知識產權強保護的探索上，需要考慮時尚產業目前存在的“盜版悖論”（亦被稱作“知識產權弱平衡”）現象是否也發生在商業模式領域，以確保知識產權對創新激勵作用的發揮。（北京大學國際知識產權研究中心 黃曉穌供稿）
本文僅代表研究基地專家觀點，未經許可，不得轉載。
附錄：相關政策一覽
【注釋】
1〔美〕約瑟夫？熊比特：《經濟發展理論》，北京：商務印刷館1990年5月第1版，轉引自〔日〕三谷宏治：《商業模式全史》，馬云雷、杜君林譯，南京：江蘇鳳凰文藝出版社2016年1月第1版，頁23-24。
2 Joan Magretta, Why Business Models Matter, 80 HARVARD BUSINESS REVIEW 86, 86-92 （2002）， 轉引自項國鵬：《商業模式創新：國外文獻綜述及分析框架構建》，《商業研究》2011年第4期，頁84，
3 〔日〕三谷宏治：《商業模式全史》，馬云雷、杜君林譯，南京：江蘇鳳凰文藝出版社2016年1月第1版，頁4，240。
4 Andrea Ovans, Can You Patent your Business Model, July-August 2000 HARVARD BUSINESS REVIEW （2010）。
5 李曉秋：《信息技術時代的商業方法可專利性研究》，北京：法律出版社2012年6月第1版，頁74-77。
6 萬靜、張維：《商業模式專利申請量超3萬件專利法尚無專門規定官方研究報告年內出臺》，載《法制日報》2016年4月26日，第06版。
7 國家知識產權局在2005年對商業方法專利的早期調研中提出了應在未來5-10年發展商業方法專利的主張，參見崔伯雄等：《對涉及商業方法發明專利申請的審查規則研究》，2006年1月，國家知識產權局內部研究資料。
8 張玉敏：《美國商業方法專利審查的去標準化及對我國的啟示》，《知識產權》2014年第6期，頁74，84。
9 漆蘇、朱雪忠：《從Mayo v. Prometheus案看美國“專利適格標的”判斷標準的變化》，《知識產權》2012年第9期，頁87，87-94。
10 楊延超：《互聯網商業模式專利保護制度的現狀與完善建議》，載李林、田禾（主編）：《中國法治發展報告（2016）》，北京：社會科學文獻出版社2016年3月第1版，頁176，176-186。
11 “北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技（深圳）有限公司等不正當競爭糾紛上訴案”，最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號。
12 “貝殼網際（北京）安全技術有限公司等與合一信息技術（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案”，北京市第一中級人民法院民事判決書（2014）一中民終字第3283號。
13 “北京百度網訊科技有限公司與北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛”，北京市東城區人民法院民事判決書（2013）東民初字第08310號。
14 吳莉娟：《互聯網不正當競爭案件中商業模式的保護》，《競爭策略研究》2015年9月號，頁43，43-49。
15 中國知識產權研究會網絡知識產權委員會、北京奇虎360科技有限公司、中科專利商標代理有限責任公司：《“互聯網+”新商業模式的知識產權保護》，2015年7月20日，內部報告。
16 楊延超：《互聯網商業模式專利保護制度的現狀與完善建議》，載李林、田禾（主編）：《中國法治發展報告（2016）》，北京：社會科學文獻出版社2016年3月第1版，頁176，176-186。
17 宋曉明庭長的完整演講實錄請參見浦江天平：《“中歐法官論壇”會議實錄精彩發言集錦（一）》，資料來源：http://www.chinaiprlaw.com/index.php?id=3903；更新時間：2016年4月11日；訪問時間：2016年4月11日。
18 “在互聯網領域，各種新興商業模式不斷涌現，優勝劣汰之后形成了一批規�；�、集約化、專業化的商業模式。為了使這些商業模式能夠長遠發展，各市場主體在實踐中逐漸形成了一整套行之有效的管理機制，這就是內生性規則”，司曉、趙治、柳雁軍：《互聯網+時代背景下的內生性治理》，載騰訊研究院：《互聯網+時代的立法與公共政策》，北京：法律出版社2016年4月第1版，頁198，198。
