——以英國專利當(dāng)然許可的實(shí)踐為借鑒
【編者按】 隨著我國專利申請與授權(quán)數(shù)量的大幅增長，如何充分發(fā)揮專利價值以推動科技成果真正轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，越來越受到國家的重視。2015年12月公布的《專利法修訂草案（送審稿）》中新設(shè)立第八章“專利的實(shí)施和運(yùn)用”，將專利當(dāng)然許可制度納入我國《專利法》，成為了本次法律修訂的一個亮點(diǎn)。本期信息速遞具體介紹英國《專利法》中當(dāng)然許可的具體規(guī)定與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國目前的實(shí)際情況，探討專利當(dāng)然許可制度引入中國法的必要性與需要注意之處。
專利當(dāng)然許可制度在國際上是一項較為常見的、鼓勵專利技術(shù)傳播與運(yùn)用的機(jī)制。雖然TRIPs協(xié)定以及相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)國際條約都未對當(dāng)然許可制度予以明文規(guī)定，但其長期根植于一些國家的專利法與專利制度中。整體而言，當(dāng)然許可是指由專利權(quán)人向行政機(jī)關(guān)提出將其持有的專利登記為當(dāng)然許可的申請，經(jīng)專利行政機(jī)關(guān)公告，由希望使用的社會主體根據(jù)公告的條件，付費(fèi)后直接使用，專利權(quán)人不得以其他理由拒絕許可的制度。然而，當(dāng)然許可制度并沒有一套公認(rèn)的機(jī)制或者標(biāo)準(zhǔn)，即便是已經(jīng)采取這一制度的國家，在當(dāng)然許可制度的實(shí)踐中也存在較多的差異。
一、英國專利當(dāng)然許可制度
英國于1919年的《專利及外觀設(shè)計法》就引入了當(dāng)然許可制度，隨后在1977年頒布、2004年修訂的現(xiàn)行《專利法》中對這一制度予以完善，被規(guī)定在“當(dāng)然許可及強(qiáng)制許可”章的第46條、第47條及第48條之中。
（一）英國專利當(dāng)然許可的申請、登記與法律效果
根據(jù)英國法的規(guī)定，能夠向英國專利局申請將某項專利登記為當(dāng)然許可的主體為社會中任何人。在申請程序上可以區(qū)分為專利權(quán)人與其他任何人兩種情形：
1.專利權(quán)人
根據(jù)英國《專利法》第46條第1款的規(guī)定，在專利權(quán)被授予之后的任意時點(diǎn)，專利權(quán)人能夠申請將其持有的專利登記為當(dāng)然許可。專利行政機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)將該情況通知任何與專利權(quán)人之間存在許可合同關(guān)系的被許可人，并給予一定期限的反饋期。若經(jīng)審查，該專利上不存在任何可能有妨礙的授權(quán)許可的合同，專利行政機(jī)關(guān)可以予以當(dāng)然許可登記并公告。
2.其他任何人
英國法也允許他人強(qiáng)制將專利權(quán)人的某些符合法律要件的專利登記為當(dāng)然許可。根據(jù)英國《專利法》第48條第1款b項、第2款b項的規(guī)定，關(guān)于他人申請的強(qiáng)制性當(dāng)然許可包括下述特征：（1）任何人皆可在某項專利被授權(quán)之日起3年后，向?qū)＠姓䴔C(jī)關(guān)為申請，由專利行政機(jī)關(guān)決定是否對相關(guān)專利設(shè)定當(dāng)然許可；（2）申請的事由受限于英國《專利法》中所規(guī)定的強(qiáng)制許可適用的法定情形（一般是因?qū)＠麢?quán)人長期不實(shí)施專利）；（3）因他人申請的強(qiáng)制性當(dāng)然許可的法律效果等同于專利權(quán)人本人所自愿申請的當(dāng)然許可。
關(guān)于專利登記為當(dāng)然許可的法律效果。根據(jù)英國法的規(guī)定，一項專利一旦被登記為當(dāng)然許可，則可享有專利維持費(fèi)減半的優(yōu)惠政策。在專利侵權(quán)訴訟中，若被告方實(shí)施有關(guān)專利的依據(jù)是當(dāng)然許可，那么專利權(quán)人不得要求法院頒布禁令。與上述針對專利權(quán)人的限制相對應(yīng)，被告的實(shí)施者在訴訟中亦不可挑戰(zhàn)所涉當(dāng)然許可專利的有效性；此外，在侵權(quán)訴訟的損害賠償計算問題上，英國的當(dāng)然許可制度準(zhǔn)許適用懲罰性賠償，但損害賠償額的上限為假設(shè)侵權(quán)行為發(fā)生前當(dāng)事人之間通過協(xié)商獲得許可時的許可使用費(fèi)的2倍。在出現(xiàn)第三人侵犯專利權(quán)的情況下，當(dāng)然許可的被許可人可以要求專利權(quán)人在2個月的合理期限內(nèi)向第三人提起訴訟，若非如此，則被許可人能以自己的名義提起訴訟，并將專利權(quán)人置于被告的訴訟地位。但專利權(quán)人非經(jīng)出庭并參與訴訟程序，則不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。
（二）英國當(dāng)然許可的撤銷
英國法中當(dāng)然許可的撤銷也對應(yīng)著兩種情況：
1.專利權(quán)人
根據(jù)英國《專利法》第47條第1款的規(guī)定，專利權(quán)人申請撤銷的時間為當(dāng)然許可登記成立之后的任意時點(diǎn)。專利權(quán)人申請撤銷當(dāng)然許可登記的法定要件為該專利在申請撤銷時不存在任何被許可人，或者所有被許可人皆同意專利權(quán)人為此項撤銷。此外，專利權(quán)人尚須追繳之前因登記為當(dāng)然許可而免于繳納的專利維持費(fèi)。
2. 與專利權(quán)人存在許可合同關(guān)系的利益相關(guān)方
根據(jù)英國《專利法》第47條第3款的規(guī)定，與專利權(quán)人存在許可合同關(guān)系的利益相關(guān)方申請撤銷的時間為自所涉專利的當(dāng)然許可登記公告之日起2個月。與專利權(quán)人存在許可合同關(guān)系的利害關(guān)系方申請撤銷當(dāng)然許可登記的法定要件為其在專利權(quán)人進(jìn)行當(dāng)然許可登記時，必須與專利權(quán)人之間存在真實(shí)有效的許可合同，且試圖以該合同關(guān)系阻礙這一登記。
同時，針對當(dāng)然許可的撤銷，英國《專利法》規(guī)定了異議程序，即專利權(quán)人針對依據(jù)第47條第3款的撤銷申請、其他任何人針對依據(jù)第47條第1款的撤銷申請，都有權(quán)在法定期間內(nèi)向英國知識產(chǎn)權(quán)局提出異議。英國知識產(chǎn)權(quán)局在聽取雙方意見后，決定是否撤銷所涉專利的當(dāng)然許可登記。
（三）英國專利當(dāng)然許可的實(shí)施與終止
經(jīng)專利權(quán)人或者其他主體的申請、專利行政機(jī)關(guān)的審查后，登記為當(dāng)然許可的專利，任何主體皆得申請實(shí)施。專利權(quán)人在當(dāng)然許可登記時，須記明己方所愿意接受的實(shí)施條款。潛在實(shí)施者若接受該公示條款，并發(fā)出實(shí)施通知，則當(dāng)然許可成立。若潛在實(shí)施者不接受公示條款，則既可與專利權(quán)人協(xié)商，亦可向英國知識產(chǎn)權(quán)局申請行政裁決。
經(jīng)過多年的實(shí)踐，英國知識產(chǎn)權(quán)局在裁決許可使用費(fèi)時，一般以5%為起算標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)不同的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)形成了某些慣例或者標(biāo)準(zhǔn)。比如，在機(jī)械制造領(lǐng)域?qū)＠脑S可使用費(fèi)一般為產(chǎn)品販?zhǔn)蹆r格的5%-7%；大宗化學(xué)品領(lǐng)域?qū)＠脑S可使用費(fèi)一般為產(chǎn)品售價的4%。而針對一些特殊的領(lǐng)域，如外科手術(shù)器械及醫(yī)藥領(lǐng)域，英國知識產(chǎn)權(quán)局一般裁決的許可使用費(fèi)較之于其他領(lǐng)域相當(dāng)之高，實(shí)踐中既有對心臟瓣膜相關(guān)的專利實(shí)施課以售價15%的裁決，也有針對藥劑相關(guān)的專利實(shí)施課以售價43%或者27.6%的裁決。
關(guān)于專利當(dāng)然許可的終止，一般而言，只要當(dāng)然許可登記持續(xù)有效，當(dāng)然許可就不會發(fā)生終止。但在一些特殊的情況下，英國法中存在當(dāng)然許可終止的情形：（1）若出現(xiàn)違約情形，一方當(dāng)事人可以在合理期限內(nèi)通知對方當(dāng)事人糾正相關(guān)行為。若期限屆滿后，違約者仍未適當(dāng)履行，則相對方可以終止當(dāng)然許可的實(shí)施；（2）若當(dāng)然許可的被許可人在經(jīng)營中通過合并、分立等方式，受到本領(lǐng)域的其他公司的直接或者間接的控制，英國法認(rèn)定這一情形屬于當(dāng)然許可的轉(zhuǎn)讓，此時，該被許可人的當(dāng)然許可也應(yīng)被終止；（3）對于確有證據(jù)證明被許可人資不抵債或者其所持有之多數(shù)財產(chǎn)業(yè)已進(jìn)行清算程序的情形，專利權(quán)人有權(quán)終止針對該被許可人的當(dāng)然許可。
（四）英國專利當(dāng)然制度的實(shí)證調(diào)查
根據(jù)英國知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)，近十年來（暫缺2011年數(shù)據(jù)）英國專利當(dāng)然許可登記的數(shù)目為：
由近十年的數(shù)據(jù)可知，英國每年的當(dāng)然許可件數(shù)在數(shù)百至兩千余件之間不等，可能因社會經(jīng)濟(jì)條件、國際環(huán)境等變化而波動，整體來看，呈波動上升的趨勢。英國每年度的當(dāng)然許可專利數(shù)約占全體授權(quán)專利數(shù)的3%-4%。此外，根據(jù)實(shí)證調(diào)查，利用當(dāng)然許可制度的主體多為跨國式的大企業(yè)，少有中小企業(yè)自愿將其持有的專利登記為當(dāng)然許可。2009年的調(diào)查顯示，IBM一家企業(yè)即占據(jù)了英國全部當(dāng)然許可專利的五分之一，而當(dāng)然許可專利持有量前10位的公司則占據(jù)了英國當(dāng)然許可專利整體的69.5%。這就意味著法律中為當(dāng)然許可申請者所提供的諸如維持費(fèi)減免的優(yōu)惠政策基本上皆為大企業(yè)所享有。而且，英國的實(shí)踐中，當(dāng)然許可專利的技術(shù)領(lǐng)域多集中在通信技術(shù)、半導(dǎo)體、機(jī)動車、數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，其中又尤其以信息網(wǎng)絡(luò)、智能技術(shù)為重。這些產(chǎn)業(yè)部門都屬于累積型發(fā)明的技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，即在這些領(lǐng)域，技術(shù)進(jìn)步是累積的，技術(shù)進(jìn)步建立在現(xiàn)有技術(shù)以及現(xiàn)有技術(shù)特征間的關(guān)聯(lián)之上。而其他技術(shù)領(lǐng)域的專利權(quán)人將專利登記為當(dāng)然許可的實(shí)例極為有限。
二、我國專利制度運(yùn)行的現(xiàn)狀
根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計，2015年我國共受理專利申請279.9萬件，其中發(fā)明專利申請達(dá)到110.2萬件，連續(xù)5年位居世界首位。從數(shù)量來看，我國已經(jīng)毋庸置疑地成為了世界專利大國，但是在專利的轉(zhuǎn)化運(yùn)用以及對
（一）發(fā)明專利申請以及授權(quán)比例較低
雖然近年來，中國的專利申請數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)申請人的創(chuàng)新熱情及申請專利的積極性極高，但這些專利申請的創(chuàng)新高度仍明顯欠缺，較多的發(fā)明創(chuàng)造集中在實(shí)用新型和外觀設(shè)計上，而創(chuàng)造水平及科技含量較高的發(fā)明專利申請的比重較低。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，2008年至2014年，國內(nèi)申請人提交的發(fā)明專利申請占總申請的比例分別為：27.13%、26.10%、26.42%、27.64%、28.00%、31.6%、36.2%。雖然總體趨勢在增長，但都不超過40.00%。 此外，雖然國內(nèi)缺乏關(guān)于發(fā)明專利授權(quán)率的準(zhǔn)確統(tǒng)計，但以兩年作為發(fā)明專利申請授權(quán)的周期，2014年中國國內(nèi)發(fā)明專利申請的授權(quán)率（2014年發(fā)明專利授權(quán)數(shù)／2012年發(fā)明專利申請數(shù)）大概為30%左右。
（二）中國的有效專利擁有量較低、發(fā)明專利維持時間較短
較之于專利申請量，有效專利擁有量與專利維持時間等指標(biāo)更能反映一個國家的創(chuàng)新能力。截止2014年，中國大陸地區(qū)的有效發(fā)明專利存量為1196497件，其中尚且包括國外專利權(quán)人所持有的487807件中國發(fā)明專利。根據(jù)日本特許廳的調(diào)查，世界五大知識產(chǎn)權(quán)局除中國之外，2012年各自的有效發(fā)明專利存量為：美國2239231件、日本1694435件、歐盟2135765件、韓國738312件。 中國的有效發(fā)明專利存量僅略高于韓國，不足美國、日本以及歐盟的一半。此外，在專利維持時間上，中國有效發(fā)明專利中，國內(nèi)專利的權(quán)利維持5年以上的，占49.2%，而國外專利的這一比例僅為89.1%；國內(nèi)有效發(fā)明專利中，有效期超過10年的（即申請于2004年12月31日或之前），僅占7.6%，而國外有效發(fā)明專利的這一比例為32.8％。
（三）中國的高新專利技術(shù)集中于學(xué)術(shù)科研機(jī)構(gòu)
世界知識產(chǎn)權(quán)組織在2015年的《世界知識產(chǎn)權(quán)報告》中稱：“中國在最近的一個時期成為了3D打印、納米技術(shù)和機(jī)器人技術(shù)專利的重要來源國。2005年以來提交的首次專利申請情況顯示，中國申請人在3D打印和機(jī)器人技術(shù)領(lǐng)域提交的首次申請量超過世界總量的25%，為最高的國家占比。2005年以來提交的納米技術(shù)專利，中國申請人提交的申請占據(jù)了全球總數(shù)的近15%，為第三大專利申請國……雖然學(xué)術(shù)專利在多數(shù)專利申請大國變得日益重要，但國與國之間仍存在顯著差異。日本的大學(xué)和公共機(jī)構(gòu)的首次申請量從未超過總數(shù)的10%。相比之下，中國的學(xué)術(shù)申請量占比最高，在納米技術(shù)領(lǐng)域超過70%，在機(jī)器人技術(shù)領(lǐng)域超過50%。這一方面可能說明中國公司在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)能力較為有限，這可能意味著更低的技術(shù)商業(yè)化率。” 對于中國而言，學(xué)術(shù)科研機(jī)構(gòu)與市場主體之間尚未形成良好的銜接機(jī)制，以至于技術(shù)的創(chuàng)造與轉(zhuǎn)化運(yùn)用之間難以形成完整的鏈條。
（四）國際同族專利數(shù)量少
根據(jù)日本特許廳的統(tǒng)計，自2007年至2011年，中國國內(nèi)的PCT國際專利申請每年占國內(nèi)申請總數(shù)的比例最高時也未超過4%，而同期世界的平均水平為10%，美國的PCT國際專利申請比例更是高達(dá)15%。 至2014年，中國國內(nèi)的PCT國際專利申請每年占國內(nèi)申請總數(shù)的比例亦僅約為3%。 這首先意味著，對于中國科研機(jī)構(gòu)或者企業(yè)而言，本國的知識財產(chǎn)沒有在國際上得到完善的保護(hù)；其次，這可能也意味著中國的發(fā)明專利中，存在著相當(dāng)比例的“政策型專利”，而非“市場型專利”，即專利權(quán)人申請專利僅僅是為了達(dá)到應(yīng)付國內(nèi)的科研考評、政績考核，或者獲得地方政府的財政獎勵、稅賦減免等目的。這種專利在誕生之初就與市場無關(guān)，專利權(quán)人自然也沒有動機(jī)將這些技術(shù)向國外提出專利申請。
（五）專利實(shí)施情況有待改善
根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》，中國有效發(fā)明專利實(shí)施率已經(jīng)達(dá)到5成。 這一比例不可謂不高，說明中國長期以來促進(jìn)專利實(shí)施的工作已經(jīng)取得了階段性的進(jìn)展。但是實(shí)際情況也表明，當(dāng)前中國專利的轉(zhuǎn)移比重小。在已實(shí)施的專利中，自行實(shí)施占91.1%，轉(zhuǎn)讓和許可實(shí)施的比例不足10%。表明我國產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的組織形式松散、專利交易活動不活躍。 如果專利技術(shù)在市場中流通不充分，那么這些專利技術(shù)被其他主體進(jìn)行改良、推陳出新的可能性就會比較低，不利于整個社會知識的創(chuàng)新。
通過對上述五個方面的分析，可以發(fā)現(xiàn)中國專利制度當(dāng)前存在的兩個主要問題是專利鼓勵政策的急功近利以及科技成果轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)化機(jī)制的欠缺。目前，發(fā)明專利質(zhì)量整體不高、授權(quán)率低、維持時間短等問題歸根結(jié)底不僅是因?yàn)橹袊狈?chuàng)新型企業(yè)，而且是因?yàn)閷＠暾堉写嬖谶^多的不當(dāng)申請、專利系統(tǒng)中充斥著大量垃圾專利，拉低了專利制度的運(yùn)行效率、提高了社會創(chuàng)新的成本、擾亂了正常的市場秩序。而這些垃圾專利的產(chǎn)生大多數(shù)對應(yīng)著各地行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位推行的不合理的專利鼓勵政策。本質(zhì)上而言，專利制度僅僅是一項法律制度，它無法創(chuàng)造價值，只是通過產(chǎn)權(quán)調(diào)整社會資源的配置、引導(dǎo)促進(jìn)知識產(chǎn)品的交易。它無法對技術(shù)的革新?lián)Q代產(chǎn)生根本性的影響。一個強(qiáng)勢的專利制度甚至有可能阻礙社會整體的科技進(jìn)步。 中國不能指望依賴專利制度或者“親專利政策”一勞永逸地解決科技創(chuàng)新難題。國家通過行政方式對于專利制度干涉的程度越深，制度異化的可能性就越高。與其如此，不如將專利技術(shù)的創(chuàng)造、傳播完全交由市場進(jìn)行調(diào)節(jié)。
此外，由于我國的科技成果轉(zhuǎn)化率長期以來處于低位，中國近年來也在著力推動《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》的修改，并于2015年10月正式頒布了新的法律文本，以促進(jìn)科研機(jī)關(guān)、大學(xué)持有的大量科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。新的《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》首先明確了國有科研事業(yè)單位科技成果的權(quán)利歸屬，將權(quán)力下放至研究機(jī)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，促進(jìn)技術(shù)從大學(xué)及研究機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移向市場主體，再由市場主體進(jìn)行科技成果轉(zhuǎn)化。從整個過程來看，技術(shù)轉(zhuǎn)移和技術(shù)轉(zhuǎn)化都是科技成果轉(zhuǎn)化的重要方面。在概念的區(qū)別上，科技成果轉(zhuǎn)化強(qiáng)調(diào)科技成果在現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)、生活中的應(yīng)用，是從研究到技術(shù)到產(chǎn)品應(yīng)用的縱向鏈條；而技術(shù)轉(zhuǎn)移強(qiáng)調(diào)技術(shù)知識轉(zhuǎn)移或擴(kuò)散的過程，是從技術(shù)提供方到接收方的橫向鏈條。 在新形勢中，無論是技術(shù)轉(zhuǎn)移還是轉(zhuǎn)化都不再受到行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)或者干涉，必須經(jīng)由市場手段完成。因此，未來中國的科技成果轉(zhuǎn)化機(jī)制的運(yùn)行效率將很大程度上取決于中國的專利交易市場環(huán)境。
三、中國法中設(shè)立專利當(dāng)然許可的必要性與注意事項
簡政放權(quán)、依賴市場是完善中國專利制度的較好途徑，但市場并非萬能，市場中充斥著各種形式的信息不對稱和機(jī)會主義風(fēng)險。政府為市場交易提供基本的公共服務(wù)對于完善市場體制具有重要的意義。比如，在版權(quán)領(lǐng)域，中國版權(quán)局近年來即不斷在推動建設(shè)全國的網(wǎng)上版權(quán)交易平臺。但在專利領(lǐng)域，中國尚且缺乏國家層面的專利公共服務(wù)系統(tǒng)或者信息公示制度。而且，在實(shí)踐中，較之于國外企業(yè)，中國企業(yè)對于自身所持有的大量專利進(jìn)行許可實(shí)施的欲望更加強(qiáng)烈，但是卻由于受限于較為閉塞的市場環(huán)境而無法有效地許可或者轉(zhuǎn)讓給他人實(shí)施。因此，2014年全國人大常委會所開展了專利法執(zhí)法檢查工作，指出了專利法實(shí)施中存在的突出問題，其中一項即在于“專利運(yùn)用能力不足，專利的市場價值沒有得到充分體現(xiàn)；專利公共和社會服務(wù)能力不強(qiáng)，與快速增長的社會需求之間還存在較大的差距。”因此，本次《專利法》修訂中納入專利當(dāng)然許可制度具有重要意義，能夠完善中國的知識產(chǎn)權(quán)許可交易機(jī)制，并通過促進(jìn)專利技術(shù)在市場中的轉(zhuǎn)移與轉(zhuǎn)化，間接地彌補(bǔ)當(dāng)前我國專利制度運(yùn)行中所呈現(xiàn)的弊端。專利當(dāng)然許可制度在中國法中的功能定位應(yīng)為促進(jìn)交易信息公開與簡化交易程序。
然而，從英國專利當(dāng)然許可制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，當(dāng)然許可制度也存在下述三種缺陷，值得我們在納入專利當(dāng)然許可制度時予以考慮：
（一）政策激勵性較弱
各國實(shí)踐中當(dāng)然許可制度的激勵性較弱。第一，直接的政策優(yōu)惠額度低。各國針對登記為當(dāng)然許可的專利所給予的年費(fèi)減收比例大致為50%或者40%。而且，一旦專利權(quán)人撤銷了當(dāng)然許可登記，他還需要補(bǔ)繳之前免予交納的年費(fèi)；第二，間接的成本與損失風(fēng)險較高。專利技術(shù)是企業(yè)進(jìn)行市場競爭的關(guān)鍵因素之一。企業(yè)將其所持有的專利登記為當(dāng)然許可，將意味著它可能失去對一項專利技術(shù)的控制力。此外，當(dāng)然許可僅限于被許可人取得該項專利的普通許可權(quán)，這一點(diǎn)同樣會削弱當(dāng)然許可制度的政策激勵性。因?yàn)閷＠麢?quán)人在存在多數(shù)普通許可的情況下，較之于獨(dú)占許可，專利權(quán)人管理許可合同的難度更大、為此支出的成本更高。
（二）無法回應(yīng)市場交易形式的變遷
現(xiàn)代的專利市場交易形式較之于50年前已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，傳統(tǒng)上被許可人與一個專利權(quán)人就一項專利進(jìn)行交易的交易方式在部分產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域逐漸被邊緣化。由于產(chǎn)品的兼容性要求以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)的累積性發(fā)展，尋求商業(yè)化生產(chǎn)制造的潛在使用者往往會針對一系列相關(guān)專利向某一或多數(shù)專利權(quán)人爭取許可實(shí)施，即現(xiàn)代專利交易形式更多情況下表現(xiàn)為一種“一攬子交易”。傳統(tǒng)上關(guān)注于單獨(dú)專利的授權(quán)實(shí)施的當(dāng)然許可制度在處理這一問題上就難免力所不逮。正如英國實(shí)踐所表明的，當(dāng)然許可專利所主要處于的技術(shù)領(lǐng)域即為“專利叢林”密布的機(jī)動車、通訊電信、計算機(jī)等累積型發(fā)明的技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。較之于已被捆綁組合、對外收費(fèi)采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的“專利池”等其他許可機(jī)制，以單個專利為許可對象的當(dāng)然許可制度并不具備太大的吸引力。
（三）政策公平性缺失
專利的當(dāng)然許可制度已然成為法律為大企業(yè)，尤其是跨國式大企業(yè)量身定制的一項公共政策。中小企業(yè)、自然人對于當(dāng)然許可制度的利用，無論從絕對數(shù)字還是比率來看都相當(dāng)之低。但中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、創(chuàng)新、就業(yè)等領(lǐng)域所發(fā)揮的作用并不遜于大企業(yè)。如果當(dāng)然許可制度看似是一項理論上無歧視、但實(shí)際上卻僅能夠?yàn)榇笃髽I(yè)所靈活利用的機(jī)制，這一機(jī)制將在無形中減輕大企業(yè)的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，并惡化中小企業(yè)的競爭環(huán)境。中小企業(yè)的利益在專利制度中值得受到特殊保護(hù)。2005年法國直接廢除專利當(dāng)然許可制度，并代之以針對中小企業(yè)等主體的費(fèi)用減收制度也可以印證這一點(diǎn)。
中國的專利當(dāng)然許可制度如果是為了完善專利市場交易機(jī)制而被引入《專利法》，那么它就不得不回應(yīng)上述三種缺陷，以避免陷入“無人申請、無人利用”的窘境。在中國專利當(dāng)然許可制度的設(shè)計中，有必要提高當(dāng)然許可登記的政策優(yōu)惠額度，比如將年費(fèi)減免的比例提高至60%、訴訟中準(zhǔn)予適用懲罰性賠償。在專利權(quán)人撤銷當(dāng)然許可登記的情況下，可以區(qū)分中小企業(yè)和大型企業(yè)兩種情形，僅要求大型企業(yè)在撤銷后補(bǔ)繳之前因當(dāng)然許可登記而免予繳納的年費(fèi)，對于中小企業(yè)給予一定程度的政策傾斜。在涉及當(dāng)然許可登記的對象問題上，可以考慮允許一組專利，尤其是已經(jīng)被納入標(biāo)準(zhǔn)化專利的專利組合，共同登記為一項當(dāng)然許可等等。此外，由于專利當(dāng)然許可制度在中國法中的功能定位除促進(jìn)交易信息公開外，還包括便捷交易程序，因此尚可能有必要學(xué)習(xí)德國經(jīng)驗(yàn)，為專利當(dāng)然許可制度設(shè)置輔助實(shí)施制度，比如德國法即存在與當(dāng)然許可并行的Interest in Granting Licenses制度。總而言之，中國專利當(dāng)然許可的構(gòu)建必須既借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，亦考慮本國國情，以最大限度地服務(wù)于本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。（北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心 曹源供稿）
本文僅代表研究基地專家觀點(diǎn)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載。
【注釋】
1 參見日本財団法人知的財産研究所：《産業(yè)財産権に係る料金施策のあり方に関する調(diào)査研究報告書》，頁47。資料來源：https://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/chousa/pdf/zaisanken/200700all.pdf，最后訪問于2016年4月28日。
2 參見錢立亞、辛文、江亞平：《中國離創(chuàng)新型國家還有多遠(yuǎn)》，載于國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司主編《專利法研究2012》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年11月第1版，頁1，頁3。
3 參見日本特許廳：《五庁統(tǒng)計報告書（2013年度）》第二章。資料來源：http://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/2013edition/chapter2.pdf#page=1，最后訪問于2016年10月3日。
4 參見錢立亞、辛文、江亞平：《中國離創(chuàng)新型國家還有多遠(yuǎn)》，載于國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司主編《專利法研究2012》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年11月第1版，頁1，頁8。
5 世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《世界知識產(chǎn)權(quán)報告2015：突破性創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)增長》，頁14。資料來源：http://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=3995，最后訪問于2016年10月2日。
6 參見日本特許廳：《五庁統(tǒng)計報告書（2013年度）》第五章。資料來源：http://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/statisticsreport2012edition/chapter5.pdf#page=8，最后訪問于2016年10月4日。
7 See WIPO：《World IntellectualProperty Indicators 2015》。資料來源：http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2015.pdf，最后訪問于2016年11月8日。
8 參見國家知識產(chǎn)權(quán)局：《國家知識產(chǎn)權(quán)局首次發(fā)布全國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》。資料來源：http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2016/201607/t20160727_1282719.html，最后訪問于2016年10月6日。
9 參見甘肅省科學(xué)技術(shù)廳：《我國專利實(shí)施率較高專利運(yùn)用能力不足》。資料來源：http://www.gsstc.gov.cn/News_Notice/detail.php?n_no=73068，最后訪問于2016年10月6日。
10 See Robert P. Merges & Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Columbia Law Review, p839, p886 （1990）。
11 參見陳寶明：《<促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法>修訂的意義與主要內(nèi)容》，《中國高校科技》2016年第Z1期，頁16，頁17。
