——以英國專利當然許可的實踐為借鑒
【編者按】 隨著我國專利申請與授權數量的大幅增長，如何充分發揮專利價值以推動科技成果真正轉化為現實生產力，越來越受到國家的重視。2015年12月公布的《專利法修訂草案（送審稿）》中新設立第八章“專利的實施和運用”，將專利當然許可制度納入我國《專利法》，成為了本次法律修訂的一個亮點。本期信息速遞具體介紹英國《專利法》中當然許可的具體規定與實踐經驗，結合中國目前的實際情況，探討專利當然許可制度引入中國法的必要性與需要注意之處。
專利當然許可制度在國際上是一項較為常見的、鼓勵專利技術傳播與運用的機制。雖然TRIPs協定以及相關的知識產權國際條約都未對當然許可制度予以明文規定，但其長期根植于一些國家的專利法與專利制度中。整體而言，當然許可是指由專利權人向行政機關提出將其持有的專利登記為當然許可的申請，經專利行政機關公告，由希望使用的社會主體根據公告的條件，付費后直接使用，專利權人不得以其他理由拒絕許可的制度。然而，當然許可制度并沒有一套公認的機制或者標準，即便是已經采取這一制度的國家，在當然許可制度的實踐中也存在較多的差異。
一、英國專利當然許可制度
英國于1919年的《專利及外觀設計法》就引入了當然許可制度，隨后在1977年頒布、2004年修訂的現行《專利法》中對這一制度予以完善，被規定在“當然許可及強制許可”章的第46條、第47條及第48條之中。
（一）英國專利當然許可的申請、登記與法律效果
根據英國法的規定，能夠向英國專利局申請將某項專利登記為當然許可的主體為社會中任何人。在申請程序上可以區分為專利權人與其他任何人兩種情形：
1.專利權人
根據英國《專利法》第46條第1款的規定，在專利權被授予之后的任意時點，專利權人能夠申請將其持有的專利登記為當然許可。專利行政機關收到申請后，應將該情況通知任何與專利權人之間存在許可合同關系的被許可人，并給予一定期限的反饋期。若經審查，該專利上不存在任何可能有妨礙的授權許可的合同，專利行政機關可以予以當然許可登記并公告。
2.其他任何人
英國法也允許他人強制將專利權人的某些符合法律要件的專利登記為當然許可。根據英國《專利法》第48條第1款b項、第2款b項的規定，關于他人申請的強制性當然許可包括下述特征：（1）任何人皆可在某項專利被授權之日起3年后，向專利行政機關為申請，由專利行政機關決定是否對相關專利設定當然許可；（2）申請的事由受限于英國《專利法》中所規定的強制許可適用的法定情形（一般是因專利權人長期不實施專利）；（3）因他人申請的強制性當然許可的法律效果等同于專利權人本人所自愿申請的當然許可。
關于專利登記為當然許可的法律效果。根據英國法的規定，一項專利一旦被登記為當然許可，則可享有專利維持費減半的優惠政策。在專利侵權訴訟中，若被告方實施有關專利的依據是當然許可，那么專利權人不得要求法院頒布禁令。與上述針對專利權人的限制相對應，被告的實施者在訴訟中亦不可挑戰所涉當然許可專利的有效性；此外，在侵權訴訟的損害賠償計算問題上，英國的當然許可制度準許適用懲罰性賠償，但損害賠償額的上限為假設侵權行為發生前當事人之間通過協商獲得許可時的許可使用費的2倍。在出現第三人侵犯專利權的情況下，當然許可的被許可人可以要求專利權人在2個月的合理期限內向第三人提起訴訟，若非如此，則被許可人能以自己的名義提起訴訟，并將專利權人置于被告的訴訟地位。但專利權人非經出庭并參與訴訟程序，則不承擔任何賠償責任。
�。ǘ┯斎辉S可的撤銷
英國法中當然許可的撤銷也對應著兩種情況：
1.專利權人
根據英國《專利法》第47條第1款的規定，專利權人申請撤銷的時間為當然許可登記成立之后的任意時點。專利權人申請撤銷當然許可登記的法定要件為該專利在申請撤銷時不存在任何被許可人，或者所有被許可人皆同意專利權人為此項撤銷。此外，專利權人尚須追繳之前因登記為當然許可而免于繳納的專利維持費。
2. 與專利權人存在許可合同關系的利益相關方
根據英國《專利法》第47條第3款的規定，與專利權人存在許可合同關系的利益相關方申請撤銷的時間為自所涉專利的當然許可登記公告之日起2個月。與專利權人存在許可合同關系的利害關系方申請撤銷當然許可登記的法定要件為其在專利權人進行當然許可登記時，必須與專利權人之間存在真實有效的許可合同，且試圖以該合同關系阻礙這一登記。
同時，針對當然許可的撤銷，英國《專利法》規定了異議程序，即專利權人針對依據第47條第3款的撤銷申請、其他任何人針對依據第47條第1款的撤銷申請，都有權在法定期間內向英國知識產權局提出異議。英國知識產權局在聽取雙方意見后，決定是否撤銷所涉專利的當然許可登記。
�。ㄈ┯鴮＠斎辉S可的實施與終止
經專利權人或者其他主體的申請、專利行政機關的審查后，登記為當然許可的專利，任何主體皆得申請實施。專利權人在當然許可登記時，須記明己方所愿意接受的實施條款。潛在實施者若接受該公示條款，并發出實施通知，則當然許可成立。若潛在實施者不接受公示條款，則既可與專利權人協商，亦可向英國知識產權局申請行政裁決。
經過多年的實踐，英國知識產權局在裁決許可使用費時，一般以5%為起算標準，并根據不同的產業、技術領域已經形成了某些慣例或者標準。比如，在機械制造領域專利的許可使用費一般為產品販售價格的5%-7%；大宗化學品領域專利的許可使用費一般為產品售價的4%。而針對一些特殊的領域，如外科手術器械及醫藥領域，英國知識產權局一般裁決的許可使用費較之于其他領域相當之高，實踐中既有對心臟瓣膜相關的專利實施課以售價15%的裁決，也有針對藥劑相關的專利實施課以售價43%或者27.6%的裁決。
關于專利當然許可的終止，一般而言，只要當然許可登記持續有效，當然許可就不會發生終止。但在一些特殊的情況下，英國法中存在當然許可終止的情形：（1）若出現違約情形，一方當事人可以在合理期限內通知對方當事人糾正相關行為。若期限屆滿后，違約者仍未適當履行，則相對方可以終止當然許可的實施；（2）若當然許可的被許可人在經營中通過合并、分立等方式，受到本領域的其他公司的直接或者間接的控制，英國法認定這一情形屬于當然許可的轉讓，此時，該被許可人的當然許可也應被終止；（3）對于確有證據證明被許可人資不抵債或者其所持有之多數財產業已進行清算程序的情形，專利權人有權終止針對該被許可人的當然許可。
（四）英國專利當然制度的實證調查
根據英國知識產權局網站公布的數據，近十年來（暫缺2011年數據）英國專利當然許可登記的數目為：
由近十年的數據可知，英國每年的當然許可件數在數百至兩千余件之間不等，可能因社會經濟條件、國際環境等變化而波動，整體來看，呈波動上升的趨勢。英國每年度的當然許可專利數約占全體授權專利數的3%-4%。此外，根據實證調查，利用當然許可制度的主體多為跨國式的大企業，少有中小企業自愿將其持有的專利登記為當然許可。2009年的調查顯示，IBM一家企業即占據了英國全部當然許可專利的五分之一，而當然許可專利持有量前10位的公司則占據了英國當然許可專利整體的69.5%。這就意味著法律中為當然許可申請者所提供的諸如維持費減免的優惠政策基本上皆為大企業所享有。而且，英國的實踐中，當然許可專利的技術領域多集中在通信技術、半導體、機動車、數字互聯網領域，其中又尤其以信息網絡、智能技術為重。這些產業部門都屬于累積型發明的技術產業領域，即在這些領域，技術進步是累積的，技術進步建立在現有技術以及現有技術特征間的關聯之上。而其他技術領域的專利權人將專利登記為當然許可的實例極為有限。
二、我國專利制度運行的現狀
根據國家知識產權局的統計，2015年我國共受理專利申請279.9萬件，其中發明專利申請達到110.2萬件，連續5年位居世界首位。從數量來看，我國已經毋庸置疑地成為了世界專利大國，但是在專利的轉化運用以及對
�。ㄒ唬┌l明專利申請以及授權比例較低
雖然近年來，中國的專利申請數據顯示，國內申請人的創新熱情及申請專利的積極性極高，但這些專利申請的創新高度仍明顯欠缺，較多的發明創造集中在實用新型和外觀設計上，而創造水平及科技含量較高的發明專利申請的比重較低。根據國家知識產權局統計的數據，2008年至2014年，國內申請人提交的發明專利申請占總申請的比例分別為：27.13%、26.10%、26.42%、27.64%、28.00%、31.6%、36.2%。雖然總體趨勢在增長，但都不超過40.00%。 此外，雖然國內缺乏關于發明專利授權率的準確統計，但以兩年作為發明專利申請授權的周期，2014年中國國內發明專利申請的授權率（2014年發明專利授權數／2012年發明專利申請數）大概為30%左右。
�。ǘ┲袊挠行＠麚碛辛枯^低、發明專利維持時間較短
較之于專利申請量，有效專利擁有量與專利維持時間等指標更能反映一個國家的創新能力。截止2014年，中國大陸地區的有效發明專利存量為1196497件，其中尚且包括國外專利權人所持有的487807件中國發明專利。根據日本特許廳的調查，世界五大知識產權局除中國之外，2012年各自的有效發明專利存量為：美國2239231件、日本1694435件、歐盟2135765件、韓國738312件。 中國的有效發明專利存量僅略高于韓國，不足美國、日本以及歐盟的一半。此外，在專利維持時間上，中國有效發明專利中，國內專利的權利維持5年以上的，占49.2%，而國外專利的這一比例僅為89.1%；國內有效發明專利中，有效期超過10年的（即申請于2004年12月31日或之前），僅占7.6%，而國外有效發明專利的這一比例為32.8％。
�。ㄈ┲袊母咝聦＠夹g集中于學術科研機構
世界知識產權組織在2015年的《世界知識產權報告》中稱：“中國在最近的一個時期成為了3D打印、納米技術和機器人技術專利的重要來源國。2005年以來提交的首次專利申請情況顯示，中國申請人在3D打印和機器人技術領域提交的首次申請量超過世界總量的25%，為最高的國家占比。2005年以來提交的納米技術專利，中國申請人提交的申請占據了全球總數的近15%，為第三大專利申請國……雖然學術專利在多數專利申請大國變得日益重要，但國與國之間仍存在顯著差異。日本的大學和公共機構的首次申請量從未超過總數的10%。相比之下，中國的學術申請量占比最高，在納米技術領域超過70%，在機器人技術領域超過50%。這一方面可能說明中國公司在相關技術領域的研發能力較為有限，這可能意味著更低的技術商業化率。” 對于中國而言，學術科研機構與市場主體之間尚未形成良好的銜接機制，以至于技術的創造與轉化運用之間難以形成完整的鏈條。
�。ㄋ模﹪H同族專利數量少
根據日本特許廳的統計，自2007年至2011年，中國國內的PCT國際專利申請每年占國內申請總數的比例最高時也未超過4%，而同期世界的平均水平為10%，美國的PCT國際專利申請比例更是高達15%。 至2014年，中國國內的PCT國際專利申請每年占國內申請總數的比例亦僅約為3%。 這首先意味著，對于中國科研機構或者企業而言，本國的知識財產沒有在國際上得到完善的保護；其次，這可能也意味著中國的發明專利中，存在著相當比例的“政策型專利”，而非“市場型專利”，即專利權人申請專利僅僅是為了達到應付國內的科研考評、政績考核，或者獲得地方政府的財政獎勵、稅賦減免等目的。這種專利在誕生之初就與市場無關，專利權人自然也沒有動機將這些技術向國外提出專利申請。
（五）專利實施情況有待改善
根據國家知識產權局發布的《2015年中國專利調查數據報告》，中國有效發明專利實施率已經達到5成。 這一比例不可謂不高，說明中國長期以來促進專利實施的工作已經取得了階段性的進展。但是實際情況也表明，當前中國專利的轉移比重小。在已實施的專利中，自行實施占91.1%，轉讓和許可實施的比例不足10%。表明我國產學研結合的組織形式松散、專利交易活動不活躍。 如果專利技術在市場中流通不充分，那么這些專利技術被其他主體進行改良、推陳出新的可能性就會比較低，不利于整個社會知識的創新。
通過對上述五個方面的分析，可以發現中國專利制度當前存在的兩個主要問題是專利鼓勵政策的急功近利以及科技成果轉移、轉化機制的欠缺。目前，發明專利質量整體不高、授權率低、維持時間短等問題歸根結底不僅是因為中國缺乏創新型企業，而且是因為專利申請中存在過多的不當申請、專利系統中充斥著大量垃圾專利，拉低了專利制度的運行效率、提高了社會創新的成本、擾亂了正常的市場秩序。而這些垃圾專利的產生大多數對應著各地行政機關、事業單位推行的不合理的專利鼓勵政策。本質上而言，專利制度僅僅是一項法律制度，它無法創造價值，只是通過產權調整社會資源的配置、引導促進知識產品的交易。它無法對技術的革新換代產生根本性的影響。一個強勢的專利制度甚至有可能阻礙社會整體的科技進步。 中國不能指望依賴專利制度或者“親專利政策”一勞永逸地解決科技創新難題。國家通過行政方式對于專利制度干涉的程度越深，制度異化的可能性就越高。與其如此，不如將專利技術的創造、傳播完全交由市場進行調節。
此外，由于我國的科技成果轉化率長期以來處于低位，中國近年來也在著力推動《促進科技成果轉化法》的修改，并于2015年10月正式頒布了新的法律文本，以促進科研機關、大學持有的大量科技成果轉化為現實生產力。新的《促進科技成果轉化法》首先明確了國有科研事業單位科技成果的權利歸屬，將權力下放至研究機構。在此基礎上，促進技術從大學及研究機構轉移向市場主體，再由市場主體進行科技成果轉化。從整個過程來看，技術轉移和技術轉化都是科技成果轉化的重要方面。在概念的區別上，科技成果轉化強調科技成果在現實生產、生活中的應用，是從研究到技術到產品應用的縱向鏈條；而技術轉移強調技術知識轉移或擴散的過程，是從技術提供方到接收方的橫向鏈條。 在新形勢中，無論是技術轉移還是轉化都不再受到行政機關的指導或者干涉，必須經由市場手段完成。因此，未來中國的科技成果轉化機制的運行效率將很大程度上取決于中國的專利交易市場環境。
三、中國法中設立專利當然許可的必要性與注意事項
簡政放權、依賴市場是完善中國專利制度的較好途徑，但市場并非萬能，市場中充斥著各種形式的信息不對稱和機會主義風險。政府為市場交易提供基本的公共服務對于完善市場體制具有重要的意義。比如，在版權領域，中國版權局近年來即不斷在推動建設全國的網上版權交易平臺。但在專利領域，中國尚且缺乏國家層面的專利公共服務系統或者信息公示制度。而且，在實踐中，較之于國外企業，中國企業對于自身所持有的大量專利進行許可實施的欲望更加強烈，但是卻由于受限于較為閉塞的市場環境而無法有效地許可或者轉讓給他人實施。因此，2014年全國人大常委會所開展了專利法執法檢查工作，指出了專利法實施中存在的突出問題，其中一項即在于“專利運用能力不足，專利的市場價值沒有得到充分體現；專利公共和社會服務能力不強，與快速增長的社會需求之間還存在較大的差距。”因此，本次《專利法》修訂中納入專利當然許可制度具有重要意義，能夠完善中國的知識產權許可交易機制，并通過促進專利技術在市場中的轉移與轉化，間接地彌補當前我國專利制度運行中所呈現的弊端。專利當然許可制度在中國法中的功能定位應為促進交易信息公開與簡化交易程序。
然而，從英國專利當然許可制度的實踐經驗來看，當然許可制度也存在下述三種缺陷，值得我們在納入專利當然許可制度時予以考慮：
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各國實踐中當然許可制度的激勵性較弱。第一，直接的政策優惠額度低。各國針對登記為當然許可的專利所給予的年費減收比例大致為50%或者40%。而且，一旦專利權人撤銷了當然許可登記，他還需要補繳之前免予交納的年費；第二，間接的成本與損失風險較高。專利技術是企業進行市場競爭的關鍵因素之一。企業將其所持有的專利登記為當然許可，將意味著它可能失去對一項專利技術的控制力。此外，當然許可僅限于被許可人取得該項專利的普通許可權，這一點同樣會削弱當然許可制度的政策激勵性。因為專利權人在存在多數普通許可的情況下，較之于獨占許可，專利權人管理許可合同的難度更大、為此支出的成本更高。
�。ǘo法回應市場交易形式的變遷
現代的專利市場交易形式較之于50年前已經發生了根本性的變化，傳統上被許可人與一個專利權人就一項專利進行交易的交易方式在部分產業領域逐漸被邊緣化。由于產品的兼容性要求以及產業技術的累積性發展，尋求商業化生產制造的潛在使用者往往會針對一系列相關專利向某一或多數專利權人爭取許可實施，即現代專利交易形式更多情況下表現為一種“一攬子交易”。傳統上關注于單獨專利的授權實施的當然許可制度在處理這一問題上就難免力所不逮。正如英國實踐所表明的，當然許可專利所主要處于的技術領域即為“專利叢林”密布的機動車、通訊電信、計算機等累積型發明的技術產業領域。較之于已被捆綁組合、對外收費采取統一標準的“專利池”等其他許可機制，以單個專利為許可對象的當然許可制度并不具備太大的吸引力。
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專利的當然許可制度已然成為法律為大企業，尤其是跨國式大企業量身定制的一項公共政策。中小企業、自然人對于當然許可制度的利用，無論從絕對數字還是比率來看都相當之低。但中小企業在國民經濟發展、創新、就業等領域所發揮的作用并不遜于大企業。如果當然許可制度看似是一項理論上無歧視、但實際上卻僅能夠為大企業所靈活利用的機制，這一機制將在無形中減輕大企業的經營負擔，并惡化中小企業的競爭環境。中小企業的利益在專利制度中值得受到特殊保護。2005年法國直接廢除專利當然許可制度，并代之以針對中小企業等主體的費用減收制度也可以印證這一點。
中國的專利當然許可制度如果是為了完善專利市場交易機制而被引入《專利法》，那么它就不得不回應上述三種缺陷，以避免陷入“無人申請、無人利用”的窘境。在中國專利當然許可制度的設計中，有必要提高當然許可登記的政策優惠額度，比如將年費減免的比例提高至60%、訴訟中準予適用懲罰性賠償。在專利權人撤銷當然許可登記的情況下，可以區分中小企業和大型企業兩種情形，僅要求大型企業在撤銷后補繳之前因當然許可登記而免予繳納的年費，對于中小企業給予一定程度的政策傾斜。在涉及當然許可登記的對象問題上，可以考慮允許一組專利，尤其是已經被納入標準化專利的專利組合，共同登記為一項當然許可等等。此外，由于專利當然許可制度在中國法中的功能定位除促進交易信息公開外，還包括便捷交易程序，因此尚可能有必要學習德國經驗，為專利當然許可制度設置輔助實施制度，比如德國法即存在與當然許可并行的Interest in Granting Licenses制度�？偠灾袊鴮＠斎辉S可的構建必須既借鑒國外經驗，亦考慮本國國情，以最大限度地服務于本國的經濟發展。（北京大學國際知識產權研究中心 曹源供稿）
本文僅代表研究基地專家觀點，未經許可，不得轉載。
【注釋】
1 參見日本財団法人知的財産研究所：《産業財産権に係る料金施策のあり方に関する調査研究報告書》，頁47。資料來源：https://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/chousa/pdf/zaisanken/200700all.pdf，最后訪問于2016年4月28日。
2 參見錢立亞、辛文、江亞平：《中國離創新型國家還有多遠》，載于國家知識產權局條法司主編《專利法研究2012》，北京：知識產權出版社2013年11月第1版，頁1，頁3。
3 參見日本特許廳：《五庁統計報告書（2013年度）》第二章。資料來源：http://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/2013edition/chapter2.pdf#page=1，最后訪問于2016年10月3日。
4 參見錢立亞、辛文、江亞平：《中國離創新型國家還有多遠》，載于國家知識產權局條法司主編《專利法研究2012》，北京：知識產權出版社2013年11月第1版，頁1，頁8。
5 世界知識產權組織：《世界知識產權報告2015：突破性創新與經濟增長》，頁14。資料來源：http://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=3995，最后訪問于2016年10月2日。
6 參見日本特許廳：《五庁統計報告書（2013年度）》第五章。資料來源：http://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/statisticsreport2012edition/chapter5.pdf#page=8，最后訪問于2016年10月4日。
7 See WIPO：《World IntellectualProperty Indicators 2015》。資料來源：http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2015.pdf，最后訪問于2016年11月8日。
8 參見國家知識產權局：《國家知識產權局首次發布全國專利調查數據報告》。資料來源：http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2016/201607/t20160727_1282719.html，最后訪問于2016年10月6日。
9 參見甘肅省科學技術廳：《我國專利實施率較高專利運用能力不足》。資料來源：http://www.gsstc.gov.cn/News_Notice/detail.php?n_no=73068，最后訪問于2016年10月6日。
10 See Robert P. Merges & Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Columbia Law Review, p839, p886 （1990）。
11 參見陳寶明：《<促進科技成果轉化法>修訂的意義與主要內容》，《中國高�？萍肌�2016年第Z1期，頁16，頁17。
