商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源。具有顯著特征是對(duì)商標(biāo)的本質(zhì)要求。因此，從消費(fèi)者認(rèn)牌購物及保護(hù)其他同業(yè)經(jīng)營者的角度出發(fā)，根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第二次修正的商標(biāo)法（下稱第二次修正的商標(biāo)法）第十一條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，僅有本商品的通用名稱的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊，而藥品亦受上述法律規(guī)定之約束。
“藥品通用名稱”的判定
首先，根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，通用名稱是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或約定俗成的名稱，即法定的通用名稱和約定俗成的通用名稱。
法定的藥品通用名稱體現(xiàn)在《中華人民共和國藥品管理法》第三十二條及第五十條的規(guī)定中，即國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標(biāo)準(zhǔn)為國家藥品標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱，已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用。
約定俗成的藥品通用名稱是指某一藥品的名稱，已被同行業(yè)較為普遍的使用或被一定范圍內(nèi)相關(guān)公眾所普遍認(rèn)知。
如在第1580496號(hào)“銀黃”商標(biāo)爭議案中，在案證據(jù)表明《中華人民共和國藥典》（1995年版）已將“銀黃口服液”列為新增品種名稱，故國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱商評(píng)委）與一審法院均認(rèn)為“銀黃口服液”已成為法定的藥品通用名稱。但是“銀黃口服液”是法定的藥品通用名稱，是否意味著該案爭議商標(biāo)“銀黃”是法定的藥品通用名稱？對(duì)此，商評(píng)委及一審法院均認(rèn)為，“銀黃”非“銀黃口服液”，“銀黃”未構(gòu)成法定的通用名稱。后二審法院基于成都地奧制藥集團(tuán)有限公司在訴訟中提交的大量證據(jù)認(rèn)為，在爭議商標(biāo)申請注冊日前，市場上部分企業(yè)已經(jīng)取得了“銀黃”類藥品的生產(chǎn)許可證，“銀黃顆粒”“銀黃膠囊”或其他企業(yè)含有“銀黃”的藥品名稱已經(jīng)成為該類藥品通用名稱；并且在中藥領(lǐng)域，“銀黃”是金銀花及黃芩兩藥材名稱的簡稱，結(jié)合《中國藥品通用名稱命名原則》的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)基于“銀黃”類藥品在爭議商標(biāo)申請注冊日前廣泛生產(chǎn)的事實(shí)，相關(guān)公眾足以通過“銀黃”指代“銀黃”類藥品，因此，“銀黃”已經(jīng)構(gòu)成“銀黃”類藥品約定俗成的通用名稱。故爭議商標(biāo)指定使用在第5類醫(yī)藥制劑商品上，違反了第二次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)予以撤銷注冊。
其次，對(duì)“藥品通用名稱”時(shí)間點(diǎn)的確定。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第8條規(guī)定：“人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊申請時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請時(shí)不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時(shí)訴爭商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時(shí)屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時(shí)已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。”
如在第1416354號(hào)“杏靈”商標(biāo)爭議案件中，爭議商標(biāo)的申請注冊日為1999年2月8日，核準(zhǔn)注冊日為2000年7月7日。國家藥品監(jiān)督管理局將“杏靈顆粒”納入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)間是2002年12月16日，即在該案爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日之后，因此，爭議商標(biāo)在被核準(zhǔn)注冊時(shí)尚未成為藥品的通用名稱，未違反第二次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定。
反之，藥品通用名稱會(huì)因未按《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》第三十二條的規(guī)定提出試行標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)正申請，被撤銷或注銷藥品批準(zhǔn)文號(hào)或因相關(guān)國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的修訂而不再屬于法定的藥品通用名稱。故某商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊時(shí)已不是藥品通用名稱的，是可以獲準(zhǔn)注冊或維持注冊的。
其他絕對(duì)條款的適用
實(shí)踐中，商標(biāo)注冊申請人通常會(huì)將法定的藥品通用名稱中的一部分作為商標(biāo)申請注冊，或他人提交的證據(jù)不足以證明系爭商標(biāo)已成為約定俗成的藥品通用名稱，或申請注冊的商標(biāo)與上述名稱近似，或非申請注冊在第5類藥品商品上。所以在面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)狀，需結(jié)合當(dāng)事人提交的證據(jù)及商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)等要素綜合考量。
首先，第二次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項(xiàng)與第（三）項(xiàng)的適用。
在上述第1580496號(hào)“銀黃”商標(biāo)爭議案中，商評(píng)委在對(duì)該案重審裁定書及隨后的一審法院均認(rèn)為，在中藥領(lǐng)域，“銀黃”是金銀花及黃芩兩藥材名稱的縮稱，使用在醫(yī)藥制劑商品上，直接表示了該商品的原料特點(diǎn)，同時(shí)難以起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，故爭議商標(biāo)的注冊亦違反了第二次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項(xiàng)與第（三）項(xiàng)的規(guī)定。
在第4199801號(hào)“冰皇夫樂BINGHUANGFULE”商標(biāo)異議復(fù)審案件中，商評(píng)委和一審法院及二審法院均認(rèn)為在被異議商標(biāo)申請注冊日前，“冰黃膚樂軟膏”已經(jīng)被國家藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定為藥品通用名稱，被異議商標(biāo)“冰皇夫樂”與上述藥品通用名稱中的“冰黃膚樂”相比較，其讀音相同、文字組成近似，指定使用在人用藥等商品上，相關(guān)公眾易將其作為商品名稱或其主要成分加以識(shí)別和對(duì)待，不易起到區(qū)分商品來源的作用，故被異議商標(biāo)的申請注冊違反了第二次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（三）的規(guī)定。
其次，第二次修正的商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的適用。
對(duì)于該條款，未找到涉及“藥品通用名稱”的直接案例，但是，如果商標(biāo)注冊申請人將藥品通用名稱指定使用在第3類化妝品等商品、第5類醫(yī)用營養(yǎng)品等商品或第30類茶飲料等商品上，易使消費(fèi)者對(duì)商品的功能等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，從而違反了第二次修正的商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。
如在第5050906號(hào)“裂可寧”商標(biāo)異議復(fù)審案中，商評(píng)委和一審法院及二審法院均認(rèn)為，在案證據(jù)可以證明相關(guān)公眾已將“裂可寧”理解為對(duì)皮膚皸裂具備良好的護(hù)理或者愈合效果的一類護(hù)膚品的通稱，被異議商標(biāo)指定使用在花露水等商品上易使相關(guān)公眾對(duì)商品的功能產(chǎn)生誤認(rèn)，從而造成不良影響，違反了第二次修正的商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，即我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第一款第（七）的規(guī)定，故對(duì)被異議商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。
《中華人民共和國藥品管理法》第一百零二條規(guī)定：“藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。”藥品直接關(guān)系到人們的身體健康甚至生死存亡，誤用不僅不能“治病”，還可能“致病”，危及生命安全。因此，面對(duì)已代表某一種類藥品的通用名稱時(shí)，他人以與之相同或近似的文字作為商標(biāo)申請注冊，需要從保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者利益出發(fā)，綜合考慮商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中的各種因素，慎重對(duì)待，給予其最大限度的保護(hù)。（閆文麗 許建明 國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）
