商標的基本功能在于區分商品或服務的來源。具有顯著特征是對商標的本質要求。因此，從消費者認牌購物及保護其他同業經營者的角度出發，根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第十一條第一款第（一）項規定，僅有本商品的通用名稱的標志不得作為商標注冊，而藥品亦受上述法律規定之約束。
“藥品通用名稱”的判定
首先，根據《商標審查及審理標準》的規定，通用名稱是指國家標準、行業標準規定的或約定俗成的名稱，即法定的通用名稱和約定俗成的通用名稱。
法定的藥品通用名稱體現在《中華人民共和國藥品管理法》第三十二條及第五十條的規定中，即國務院藥品監督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準，其中規定列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱，已經作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。
約定俗成的藥品通用名稱是指某一藥品的名稱，已被同行業較為普遍的使用或被一定范圍內相關公眾所普遍認知。
如在第1580496號“銀黃”商標爭議案中，在案證據表明《中華人民共和國藥典》（1995年版）已將“銀黃口服液”列為新增品種名稱，故國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）與一審法院均認為“銀黃口服液”已成為法定的藥品通用名稱。但是“銀黃口服液”是法定的藥品通用名稱，是否意味著該案爭議商標“銀黃”是法定的藥品通用名稱？對此，商評委及一審法院均認為，“銀黃”非“銀黃口服液”，“銀黃”未構成法定的通用名稱。后二審法院基于成都地奧制藥集團有限公司在訴訟中提交的大量證據認為，在爭議商標申請注冊日前，市場上部分企業已經取得了“銀黃”類藥品的生產許可證，“銀黃顆粒”“銀黃膠囊”或其他企業含有“銀黃”的藥品名稱已經成為該類藥品通用名稱；并且在中藥領域，“銀黃”是金銀花及黃芩兩藥材名稱的簡稱，結合《中國藥品通用名稱命名原則》的相關規定，同時基于“銀黃”類藥品在爭議商標申請注冊日前廣泛生產的事實，相關公眾足以通過“銀黃”指代“銀黃”類藥品，因此，“銀黃”已經構成“銀黃”類藥品約定俗成的通用名稱。故爭議商標指定使用在第5類醫藥制劑商品上，違反了第二次修正的商標法第十一條第一款第（一）項的規定，應予以撤銷注冊。
其次，對“藥品通用名稱”時間點的確定。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第8條規定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。”
如在第1416354號“杏靈”商標爭議案件中，爭議商標的申請注冊日為1999年2月8日，核準注冊日為2000年7月7日。國家藥品監督管理局將“杏靈顆粒”納入國家藥品標準的時間是2002年12月16日，即在該案爭議商標核準注冊日之后，因此，爭議商標在被核準注冊時尚未成為藥品的通用名稱，未違反第二次修正的商標法第十一條第一款第（一）項的規定。
反之，藥品通用名稱會因未按《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第三十二條的規定提出試行標準轉正申請，被撤銷或注銷藥品批準文號或因相關國家藥品標準的修訂而不再屬于法定的藥品通用名稱。故某商標在核準注冊時已不是藥品通用名稱的，是可以獲準注冊或維持注冊的。
其他絕對條款的適用
實踐中，商標注冊申請人通常會將法定的藥品通用名稱中的一部分作為商標申請注冊，或他人提交的證據不足以證明系爭商標已成為約定俗成的藥品通用名稱，或申請注冊的商標與上述名稱近似，或非申請注冊在第5類藥品商品上。所以在面對紛繁復雜的現狀，需結合當事人提交的證據及商標所指定的商品或服務等要素綜合考量。
首先，第二次修正的商標法第十一條第一款第（二）項與第（三）項的適用。
在上述第1580496號“銀黃”商標爭議案中，商評委在對該案重審裁定書及隨后的一審法院均認為，在中藥領域，“銀黃”是金銀花及黃芩兩藥材名稱的縮稱，使用在醫藥制劑商品上，直接表示了該商品的原料特點，同時難以起到區分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征，故爭議商標的注冊亦違反了第二次修正的商標法第十一條第一款第（二）項與第（三）項的規定。
在第4199801號“冰皇夫樂BINGHUANGFULE”商標異議復審案件中，商評委和一審法院及二審法院均認為在被異議商標申請注冊日前，“冰黃膚樂軟膏”已經被國家藥品監督管理局認定為藥品通用名稱，被異議商標“冰皇夫樂”與上述藥品通用名稱中的“冰黃膚樂”相比較，其讀音相同、文字組成近似，指定使用在人用藥等商品上，相關公眾易將其作為商品名稱或其主要成分加以識別和對待，不易起到區分商品來源的作用，故被異議商標的申請注冊違反了第二次修正的商標法第十一條第一款第（三）的規定。
其次，第二次修正的商標法第十條第一款第（七）項的適用。
對于該條款，未找到涉及“藥品通用名稱”的直接案例，但是，如果商標注冊申請人將藥品通用名稱指定使用在第3類化妝品等商品、第5類醫用營養品等商品或第30類茶飲料等商品上，易使消費者對商品的功能等特點產生誤認，從而違反了第二次修正的商標法第十條第一款第（七）項的規定。
如在第5050906號“裂可寧”商標異議復審案中，商評委和一審法院及二審法院均認為，在案證據可以證明相關公眾已將“裂可寧”理解為對皮膚皸裂具備良好的護理或者愈合效果的一類護膚品的通稱，被異議商標指定使用在花露水等商品上易使相關公眾對商品的功能產生誤認，從而造成不良影響，違反了第二次修正的商標法第十條第一款第（八）項的規定，即我國現行商標法第十條第一款第（七）的規定，故對被異議商標不應予以核準注冊。
《中華人民共和國藥品管理法》第一百零二條規定：“藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。”藥品直接關系到人們的身體健康甚至生死存亡，誤用不僅不能“治病”，還可能“致病”，危及生命安全。因此，面對已代表某一種類藥品的通用名稱時，他人以與之相同或近似的文字作為商標申請注冊，需要從保障消費者和生產、經營者利益出發，綜合考慮商標授權確權中的各種因素，慎重對待，給予其最大限度的保護。（閆文麗 許建明 國家工商行政管理總局商標評審委員會）
